2016年招標師合同管理考點:合同內容特定性


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合同內容特定性
特許經營合同屬于行政協議,涉及對公共設施和公共資源的開發利用,政府對于特許經營合同的內容通常有特定的要求。
特許經營合同通常應具備以下內容:
(一)項目名稱、內容;
(二)特許經營方式、區域、范圍和期限;
(三)項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等;
(四)所提供產品或者服務的數量、質量和標準;
(五)設施權屬,以及相應的維護和更新改造;
(六)監測評估;
(七)投融資期限和方式;
(八)收益取得方式,價格和收費標準的確定方法以及調整程序;
(九)履約擔保;
(十)特許經營期內的風險分擔;
(十一)政府承諾和保障;
(十二)應急預案和臨時接管預案;
(十三)特許經營期屆滿后,項目及資產移交方式、程序和要求等;
(十四)變更、提前終止及補償;
(十五)違約責任;
(十六)爭議解決方式;
(十七)需要明確的其他事項。
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合同主體的特定性
特許經營合同主體的特定性主要表現為合同主體資格的特定性。
特許經營合同中,一方主體是具有行政主體資格的行政機關或其下屬部門,另一方為具有一定管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織,包括國有企業、民營企業、外資企業等。
特許經項目中政府需要同時承擔以下兩種角色:
一方面,作為公共事務的管理者,政府負有向公眾提供優質且價格合理的公共產品和服務的義務,承擔特許經營項目的規劃、采購、管理、監督等行政管理職能,并在行使上述行政管理職能時形成與特許經營者之間的行政法律關系;
另一方面,作為公共產品或服務的購買者,或者購買者的代理人,政府基于特許經營合同形成與特許經營者之間的平等民事關系,按照特許經營合同的約定行使權利和履行義務。
合同訂立程序的法定性
根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規定,特許經營實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案,應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。
《招標投標法實施條例》第9條規定,已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供,可以不進行招標。
該規定具有一定的實踐意義。通常情況下,參與基礎設施和公用事業建設的投資主體中,有相當部分是施工企業。因建設基礎設施和公用事業是施工企業擅長的領域,故其在實踐中常參與投資和建設。
合同訂立程序的法定性
根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規定,特許經營實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案,應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。
《招標投標法實施條例》第9條規定,已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供,可以不進行招標。
該規定具有一定的實踐意義。通常情況下,參與基礎設施和公用事業建設的投資主體中,有相當部分是施工企業。因建設基礎設施和公用事業是施工企業擅長的領域,故其在實踐中常參與投資和建設。
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