2020下半年二級勞動關系協調員復習題(8)


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1、簡要辨析勞動合同訂立與勞動關系建立的關系
答:所謂訂立勞動合同(或稱勞動合同訂立)是指勞動者和用人單位經過相互選擇和平等協商,就勞動合同條款達成協議,從而明確相互權利義務的法律行為。它一般包括確定合同當事人和確定合同內容兩個階段。廣義上的勞動合同訂立包括訂立書面勞動合同和訂立口頭勞動合同,狹義上的勞動合同訂立僅指訂立書面勞動合同。由于《勞動法》和《勞動合同法》都要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同,故“訂立勞動合同”一般為狹義。而所謂勞動關系的建立,是指勞動者與用人單位實際發生勞動關系,亦即勞動關系在事實上開始存續。
2.什么是無效勞動合同?簡述勞動合同無效的確認事由及相應的法律后果
答:無效勞動合同指勞動合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。
《勞動合同法》第26條第2款規定,對勞動合同無效或者部分無效有爭議的,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確定。這表明,無效勞動合同的確認,既可以是當事人一方主張勞動合同無效而另一方無異議的情形,也可以是第三人(如勞動爭議監察機構)主張勞動合同無效而當事人無異議的情形,只有在當事人對勞動合同無效有爭議的場合,才應當由勞動爭議仲裁機構或者人們法院確認。
勞動合同訂立與勞動者合同被確認無效期間,一般有一段時間,在此時間勞動己付出勞動。故勞動者合同無效的法律后呆,需要分兩個階段處理。
(l)勞動者訂立至勞動合同被確認無效期間的法律后果:
由于勞動者在勞動合同被確認無效前所支出的勞動力具有不可回收性,故此階段原來由無效合同所確定的勞動權利義務應當重新確定。《勞動合同法》28條僅對勞動報酬的支出做出規定:勞動合同被確認無效,勞動者己付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額,參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。其中,需要注意的是,重新確定的勞動報酬數額若高于已支付的勞動報酬數額,用人單位應向勞動者補足其差額部分。
(2)勞動合同被確認無效后的法律后果:
勞動合同雖被確認無效,但由于存在實際的用工行為,用人單位和勞動者之間依然存在勞動關系。根據《勞動合同法》第38、39的規定,對導致勞動合同無效無過期的一方當事人可選擇解除勞動合同。依據《勞動合同法》第38條第l款第5項和第46條的規定,因用人單位過錯導致勞動合同無效的,勞動者可以即時辭職,并獲得經濟補償,依據《勞動合同法》第39條第5款的規定,因勞動者過錯導致勞動合同無效的,用人單位可以即時辭退。
3.分析勞務派遣用工.非全日制用工、外包用工這三種用工方式的優劣勢
答:勞務派遣的優勢在于不需要直接雇傭勞動者,可以規避用人單位的人員編制和工資總額的限制,用工的自由度較大。但也存在明顯的弊端。即:(1)新修的的《勞動合同法修正案》明確規定勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的崗位上實施,并且對“三性”下了明確的定義,因此法律風險是目前使用勞務派遣必須面臨的風險之一,任何的從嚴解釋都有可能導致單位使用勞務派遣以規避編制限制的目的落空。(2)根據法律規定,給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用人單位承擔連帶賠償責任。這就意味一旦勞務派遣單位人間蒸發,破財或解散,所拖欠支付的工資和欠繳的社會保險費用都要由單位承擔,即便用工單位已經把這些費用支付給了派遣單位。
外包用工的優勢在于只要承包人具有法定的資質和獨立法人資格,且不存在與本單位職工混崗的情況下,用人單位對于承包人雇傭的勞動者承擔的責任非常小,主要是在發生人身損害的情況下涉及到民事侵權損害賠償的問題。而弊端也同樣明顯,由企業不能插手承包人雇傭的員工的日常管理,從而決定了所能夠外包的工作僅限于企業中的輔業工作,否則會影響企業的長遠發展和人力資源積累。
非全日制用工的優點在于:非全日制用工中,用人單位不需要簽訂書面合同,解除勞動合同不需要支付補償金,只需要繳納工傷保險費,因此和全日制用工以及勞務派遣相比,企業的法律責任比較輕。而弊端是:用人單位的管理風險比較大。由于法律對于非全日制的工時限制比較短,因此企業不能夠根據需要而延長工作時間,而且必須有嚴格的考勤制度和工時記錄。
4、筒述關鍵崗位的界定方法
答:主要方法有:崗位參照法、崗位排列法、崗位分類法,因素比較法、因素計點/評分法。
5、簡述心里契約理論,并分析在勞動合同履行管理中的運用
答:心里契約是雇傭雙方對雇傭關系中被此對對方應付出什么同時又應得到什么的一種主觀心里約定,約定的核心是雇傭雙方內隱的不成文的互相責任,本質上是對無形的心里內容的期望。
作用:在管理心里契約過程中,要堅持雙贏的思想,否則不良的潛規則會侵蝕心里契約,甚至形成“你好我不好,你不好我好”的惡性心里契約。同時,要注意平衡,只有平衡才能長久,在企業動態發展過程中,不斷平衡兩者之間的短期與長期期望和條件,確保它們在變化中符合員工需求。由于心里契約的特殊性決定了它的構建與鞏固是一個永恒的動態過程,所以,對企業而言更關心的是心里契約的維護與鞏固,防止心里契約的破壞。
6、分析勞動合同履行過程中可能面臨的風險,并提出風險控制方法
答:在訂立勞動合同和建立勞動關系的環節,所謂用工的法律風險主要是指用工時,用人單位因為自己或其他利益相關人違法用工而可能需要承擔的責任。具體內容包括:
(1)用人單位不具備用人單位主體資格的法律責任
(2)用人單位訂立無效合同的法律責任
(3)用人單位違反書面勞動合同簽訂義務的法律責任
(4)用人單位非法使用童工的法律責任
(5)用人單位招用在職勞動者的法律責任
(6)用人單位提供的勞動合同文本內容存在瑕疵的法律責任
風險控制方法:
(1)以直接用工代替間接用工,并減少授訂權訂立勞動合同層級
(2)間接用工加強對于合同單位的用工資格審查
(3)完善訂立勞動合同的規則制度,嚴格勞動合同訂立流程管理
(4)為避免續訂無固定期限勞動合同時的兩難選擇,根據崗位合理確定初次雇傭的勞動合同期限
7、筒述勞動合同變更風險的控制方法
答:通常情況下,勞動合同的任何一方一旦提出要求,如呆一方不接受的話,則極有可能導致勞動合同的解除或終止。在這種情況下,用人單位如果是出于生產經營需要對勞動者調職的,應當事先充分考慮勞動者接受變更條件的可能性以及可能存在的困難,再看哪些困難是用人單位可以幫助克服的,哪些困難對于勞動者本人來講難以解決,然后再決定是否提出變更提議。而在勞動者提出變更的情況下,用人單位應當考慮本單位的崗位和用人需術選擇是否接受變更提議以及接受提議的范圍。
8、簡述經濟性裁員條件和裁員對象的確認方法。
答:經濟性裁員條件:
(1)經濟性裁員的實體性條件
①依照《破產法》規定進行重整的
②生產經營發生嚴重困難
③用人單位轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁剪人員
④其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的
(2)經濟性裁員的程序性條件
①一次性裁員的人員數量或比例達到法定標準
②履行公示義務
③上報行政部門
④依法辦理手續
裁員對象的確認方法:根據《勞動合同法》第42條規定,勞動者屬于下列人員之一的,用人單位在經濟性裁員時不得將其裁掉
①從事接觸職業危害作業的勞動者未進行崗位職業健康檢查,或疑似職業病病人在診斷或醫學觀察期間的
②患職業病功因公負傷或部分喪失勞動能力的
③患病或負傷,在規定的醫療期內的
④女職工在孕期、產期、哺乳期
⑤在本單位連續工作15年,且距法定退休年齡不足5年
⑥法律、法規規定的其他情形
9、簡述典型案例分析方法
答:典型案例分析包括個案研究和社區研究
個案研究即對一個人、一個事件、一個社會集團或一個社區所進行的深入全面的研究。它的特點是焦點特別集中,對現象的了解特別深入、詳細。個案研究通過對事物進行深入的洞察,能夠獲得非常豐富、生動、具體,詳細的資料,能夠較好反映出事物或事件發生、發展及變化的過程,而且能為后來較大的總體研究提供理論假設。
個案研究的方式對于深入實地研究一個特定的單位,或者是為比較目的而研究幾個單位來說特別有用。在個案研究的單位不同時,采取的具體方法也會有所不同。
當研究的個案是一個社區或者是一個集合時,通常又稱為社區研究。社區研究中,研究者通常采用觀察、訪談,以及收集當地現有文獻等方法來收集資料。
個案研究以及社區研究具有深入、全面的優點。但最大的不足,或者說其最困難的一個面,是如何發掘個案研究所具有的概括意義。一般來說,研究者很難將個案研究中所得的結果進行推廣,除了對所研究的對象進行詳細全面的描述外,研究者更多的是努力從所研究的對象進行詳細全面的描述外,研究者更多的是努力從研究的具體個案中,抽出一些有價值的命題,或提出一些具有更深理論意義的研究題目,為后續的研究提供一些有啟發性的思路和有價值的方向。
10、筒述用工調整方案撰寫的拄竟事項
答:(1)用工規模,用工方式的調整
(2)酬薪方案的調整
(3)安排員工轉型培訓
11.筒述競業限制,保密協議后續履行的注意事項
答:保密協議內容應當合法完備、權責清晰,一般包括以下內容(1)商業秘密范圍(2)保密義務和泄密行為(3)違約責任
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