2015招標師合同管理考點第九章：合同爭議解決的方式

　　(1)調解的概念和特點

　　調解是指雙方或多方當事人就爭議的事項，在人民法院、仲裁庭、人民調解委員會或有關組織的主持下，自愿進行協商，通過教育疏導，促成各方達成協議、解決糾紛的一種爭議解決方式。按照調解主體的不同，調解可分為調解機構調解、仲裁機構調解、法院調解等。

　　調解具有如下特點：

　　1) 調解以雙方自愿為前提

　　無論是何種類型的調解，都需要以雙方自愿為前提，任何一方不愿意接受調解的，則調解不能實現。《民事訴訟法》第201條規定，“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”因此，爭議雙方自愿調解是調解能夠進行的前提，同時，自愿亦是確保調解協議有效性的重要因素。

　　2) 調解應堅持合法性原則

　　所謂“合法”，是指調解活動應以法律為準繩，調解程序、調解方法和調解內容均不得違反法律，不得損害鼠家、集體和第三人的合法權益。《人民調解法》第3條規定，人民調解委員會調解民間糾紛，不應違背法律、法規和國家政策;《民事訴訟法》第9條規定，“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的，應當及時判決。”調解只有合法，才能保證調解質量，真正使爭議案結事了，對于強制調解、違法調解的，應當予以糾正，否則不僅不利于糾紛的徹底解決，甚至會激化矛盾或者增加新的矛盾。

　　3)調解具有高效性及解決糾紛的徹底性

　　與仲裁、訴訟相比，調解對于程序的要求相對寬松，調解解決爭議的效力也相對較髙，爭議雙方不至于陷入諸多程序性問題，或諸多事實真偽的證明之中。

　　另外，爭議雙方通過調解解決爭議的，不存在上訴的問題，而且，調解協議是在雙方友好、互諒互讓的基礎上達成的，相對于判決或裁決，爭議當事人本著誠信原則積極履行的可能性更大，且調解協議生效后，當事人申請再審的可能性也相對較小。因此，與仲裁、訴訟相比，調解體現出解決糾紛的徹底性。

　　(2)調解的分類

　　1) 調解機構調解

　　調解機構調解包括人民調解和專業機構調解兩類。

　　人民調解。人民調解又稱為“訴訟外調解”，《人民調解法》第2條規定：“本法所稱人民調解，是指人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動。”該法第3條還規定“人民調解委員會調解民間糾紛，應當遵循下列原則：①在當事人自愿、平等的基礎上進行調解;②不違背法律、法規和國家政策;③尊重當事人的權利，不得因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權利。”《人民調解法》第31條第1款規定：“經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當根據約定履行。”

　　專業機構調解。專業機構調解是指由專業領域內的調解機構調解員或當事人自行選定的老師，根據機構調解規則調解爭議的一種方式。國內已經成立諸多專業的調解機構，如中國國際貿易促進委員會調解中心、北京仲裁委員會調解中心、中國城鄉建設爭議調解中心等。各調解中心一般都制定有調解規則，對調解的適用范圍等問題作出規定。如《北京仲裁委員會調解中心調解規則》規定，平等主體的自然人、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，均可提交該中心調解。當事人同意將爭議提交該中心調解的，適用該中心的調解規則，當事人就調解程序或者調解適用的規則另有約定的，依據該約定進行調解。該規則規定，對于經過調解當事人達成一致意見的，簽訂和解協議。和解協議對各方當事人有約束力。

　　2) 仲裁中調解

　　仲裁調解的表現形式為仲裁中調解，即指在仲裁庭的主持下，仲裁當事人在自愿協商、互諒互讓基礎上達成協議，從而解決糾紛的一種制度。我國《仲裁法》第51條第1 款規定，“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。”目前，在建設工程施工合同糾紛中，仲裁調解發揮的

　　作用越來越大，越來越多的糾紛都通過仲裁中的調解得到了及時的解決。《仲裁法》第51 條第2款規定：“調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。”

　　3)訴訟中調解

　　法院調解的表現形式為訴訟中調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益在自愿、平等協商的基礎上達成協議，進而解決糾紛的訴訟活動。《民事訴訟法》

　　第93條規定，“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”因此，訴訟中調解是法院和當事人進行的訴訟活動。但是，對于調解不成的案件，法院應當及時判決。《民事訴訟法》第97條規定：“調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”

　　(3)與調解有關的約定

　　對于人民調解，調解的開始并不以爭議雙方約定調解為前提，《人民調解法》第17條規定：“當事人可以向人民調解委員會申請調解;人民調解委員會也可以主動調解。當事人一方明確拒絕調解的，不得調解。”因此，在人民調解的啟動方式上，不像司法程序那樣采用不告不理原則，也沒有那么嚴格的管轄程序，同時也擺脫了煩瑣的申請、受理程序。既可以由當事人向人民調解委員會申請調解，又可以由人民調解委員會主動調解。

　　對于訴訟與仲裁調解，調解程序的啟動也并不以雙方約定調解條款為前提。《民事訴訟法》第93條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”《仲裁法》第51條第1款規定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。” 因此，對當事人而言，法院或仲裁調解是當事人通過友好協商處分實體權利和訴訟權利的一種表現，對法院或仲裁庭而言，調解是法院、仲裁庭在充分尊重當事人行使處分權的基礎上解決民事糾紛的一種職權行為，因此并不要求當事人在調解之前就接受調解達成一致意思。

　　需要特別說明的是，調解是以自愿為先的原則，當事人擬通過機構調解解決爭議的，應當首先就是否愿意將爭議提交機構進行調解達成協議。

友情提示：考生可進入環球網校招標師考試頻道或招標師考試論壇，與廣大考友一起交流學習！

編輯推薦：

　　爭議評審不同于和解與調解，是工程建設項目領域常見的一種解決爭議的方式，具有專業性、全過程解決爭議的特點，同時機制也比較靈活。FIDIC合同、《2007版標準文件》、《2013版施工合同》等眾多合同文本中均設置了爭議評審制度。

　　(1) 爭議評審制度的概念

　　爭議評審是通過合同當事人的自愿選擇，由合同約定的爭議評審小組對提交的爭議作出評審決定，在合同當事人不提出異議的前提下，爭議評審決定產生約束力的糾紛解決機制。該機制可以及時化解過程中分歧較小的爭議，防止擴大造成工程拖延、損失和浪費，保障工程順利進行。一般而言，建設工程爭議評審可在工程開始或進行中，由合同當事人選擇獨立的評審老師，并約定相關評審規則。

　　(2) 爭議評審制度的適用范圍

　　爭議評審可根據當事人的約定在建設工程施工合同中適用，特別是對于那些時間跨度大、情況復雜的建設工程，因其產生各種糾紛的可能性更大，對專業、高效解決爭議以保障合同順利履行的需求更為迫切。在此類建設工程合同中，爭議評審制度的優勢才體現得更為充分和明顯。如《北京仲裁委員會建設工程爭議評審規則》第2條規定，當事人可以約定在勘察合同、設計合同、施工合同、監理合同、項目管理合同等建設工程合同中適用爭議評審。實踐中，爭議評審可適用于施工合同、設計一施工合同、設計一采購一施工合同、勘查合同、設計合同、監理合同、項目管理合同、代建合同等。

　　(3)《20〇7版標準文件》中的相關約定

　　《2007版標準文件》中對爭議評審作出如下約定：

　　1) 爭議評審組的成立

　　采用爭議評審的，發包人和承包人應在開工日后的28天內或在爭議發生后協商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實踐經驗的老師組成。

　　2) 爭議評審的程序

　　①由申請人向爭議評審組提交評審申請報告，并將副本提交被申請人及監理人;②由被申請人在收到副本后28天內提交答辯報告并附證明材料;③無特別約定，則爭議評審組在收到合同雙方報告后的14天內，邀請雙方代表和有關人員舉行調查會，調查爭議細節;④在調查會結束后的14天內，爭議評審組應在不受任何干擾的情況下進行獨立、公正的評審，作出書面評審意見，并說明理由。

　　3) 爭議評審的結果

　　發包人和承包人接受評審意見的，由監理人根據評審意見擬定執行協議，經爭議雙方簽字后作為合同的補充文件，并遵照執行;發包人或承包人不接受評審意見，并要求提交仲裁或提起訴訟的，應在收到評審意見后的14天內將仲裁或起訴意向書面通知另一方，并抄送監理人，但在伸裁或訴訟結束前應暫按總監理工程師的確定執行。

　　9.3.4伸裁

　　仲裁是指爭議各方依據在爭議發生前或發生后簽訂仲裁協議，自愿將其爭議提交至仲裁機構進行審理，并接受該裁判約束的制度。仲裁活動和法院的審判活動一樣，關乎當事人的實體權益，是解決民商事爭議的重要方式。仲裁機構通常是民間團體的性質，其受理案件的管轄權來自合同各方的一致選擇，否則仲裁機構無權受理案件。我國實行“或裁或審制”，即當事人只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種來解決爭議，若當事人選擇了以仲裁途徑解決爭議，就不能再選擇訴訟方式。國際工程承包以及國際貿易合同中，因涉及各國對他國法院判決的認定問題，通常合同當事人均約定仲裁作為爭議處理方式。

　　(1)仲裁的特點

　　仲裁作為一種獨立的爭議解決方式，與訴訟相比具有諸多不同。仲裁的典型特點

　　1)仲裁具有自愿性和靈活性

　　《仲裁法》第4條規定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”仲裁的自愿性是仲裁最突出的特點。一方面，提交仲裁解決爭議的前提是當事人基于自愿簽訂了仲裁協議，如無仲裁協議，則不能啟動仲裁。另一方面，仲裁庭的組成、仲裁地、仲裁語言等均需要當事人在自愿的基礎上協商確定。因此，仲裁是最能充分體現當事人意思自治原則的爭議解決方式。

　　與訴訟相比，仲裁的規則能體現較為突出的靈活性，如當事人自行選擇仲裁員、書面審理、仲裁程序等方面，此外，仲裁不實行地域管轄和級別管轄，且在審理時限和代理制度方面也存在很大的靈活性。

　　2) 仲裁具有專業性

　　《仲裁法》第13條規定，仲裁員應當符合的條件中包括具有法律知識，從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平。因此，眾多糾紛案件的當事人愿意選擇具有專業知識的老師，如建設工程、知識產權、計算機信息技術、金融等方面的老師，以確保案件在審理裁判過程中的公平性。

　　3) 仲裁具有保密性

　　與訴訟不同，仲裁以不公開審理為原則，以公開審理為例外。《仲裁法》第40條規定：“仲裁不公開進行。當事人協議公幵的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”該條規定充分體現了仲裁的保密性。仲裁的保密性還體現在有關的仲裁法律和仲裁規則規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務。因此當事人的商業秘密和貿易活動不會因仲裁活動而泄露，故仲裁表現出極強的保密性。

　　4) 仲裁具有快捷性

　　《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。” 一裁終局制度的確立，不僅排除了所謂又裁又審的可能性，而且也否定了一裁一復議的可能性，即裁決作出后也不能向行政機關、其他仲裁機構申請復議，一次裁決即意味著該糾紛最終解決完畢。一裁終局制度有助于當事人之間的糾紛能夠得以迅速解決。

　　5) 仲裁具有經濟性

　　仲裁的經濟性主要表現在：時間上的快捷性使得仲裁所需費用相對較少;仲裁無須多審級收費，使得仲裁費往往低于訴訟費;仲裁的自愿性、保密性使當事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業秘密不必公之于世，對當事人之間今后的商業機會影響較小。

　　6) 仲裁具有獨立性

　　在機構設置上，仲裁機構不依附于任何機關和團體，仲裁庭在審理仲裁案件時，依法獨立進行審理和作出裁決，不受任何機關、團體和個人的干涉。

友情提示：考生可進入環球網校招標師考試頻道或招標師考試論壇，與廣大考友一起交流學習！

編輯推薦：

　　隨著經濟全球化，仲裁案件的來源、當事人、仲裁庭的組成以及裁決的執行，國際性因素越來越多，跨國仲裁已屢見不鮮。

　　(2)仲裁的適用范圍

　　盡管仲裁是一種經濟快捷的爭議解決方式，但并非所有的爭議都可以由仲裁解決。《仲裁法》對仲裁范圍作出了明確具體的規定。

　　1)可以適用仲裁的爭議

　　根據法律規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權

　　益糾紛，可以仲裁。可以仲裁的爭議應當具備三個基本條件：①發生糾紛的當事人必須是民事主體，包括國內外法人、自然人和具有獨立主體資格的其他合法組織;②仲裁的爭議事項應當是當事人有權處分的事項;③爭議糾紛屬于合同糾紛或其他財產權益糾紛。

　　合同糾紛是指合同當事人因訂立或履行合同而產生的糾紛，包括國內外主體地位平等的自然人、法人以及其他組織之間發生的各類經濟合同糾紛、知識產權糾紛、房地產合同糾紛、期貨和證券交易糾紛、保險合同糾紛、借貸合同糾紛、票據糾紛、抵押合同糾紛、運輸合同糾紛等。

　　其他財產權益糾紛主要是指侵權糾紛，這類糾紛在海事、房地產、產品質量、知識產權領域較為多見，也可以通過達成仲裁協議的方式選擇仲裁。

　　2)不能適用仲裁的爭議

　　根據《仲裁法》第3條的規定，以下兩類爭議不能仲裁：

　　① 婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛。這類糾紛雖然屬于民事糾紛，也不同程度地涉及財產權益，但這類糾紛往往涉及當事人的身份關系，需要由法院作出判決或由政府機關作出決定，不屬仲裁機構的管轄范圍。

　　② 依法應當由行政機關處理的行政爭議。行政爭議是指國家行政機關之間，或者國家行政機關與企事業單位、社會團體以及公民之間，由于行政管理而引起的爭議。我國法律規定這類糾紛應當依法通過行政復議或行政訴訟解決。

　　此外，《仲裁法》第77條規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”

　　(3)仲裁協議

　　1) 仲裁協議概述

　　仲裁協議是指當事人雙方約定將已經發生的或將來可能發生的糾紛提交仲裁機構進行裁決，并約定解決爭議的仲裁機構、仲裁規則、仲裁地等內容的協議。仲裁協議是仲裁程序啟動的先決條件，仲裁協議的內容直接決定著爭議是否由某個仲裁委員會管轄，爭議解決適用何種實體法、何種語言等內容。因此，仲裁協議對當事人爭議的解決至關重要。

　　2) 仲裁協議的內容

　　仲裁協議的內容，是雙方當事人選擇仲裁作為爭議解決方式的意思表示。仲裁協議的內容決定著仲裁事項、仲裁機構等重要的問題，是判定仲裁協議、仲裁條款是否成立的重要依據。仲裁協議的內容可以分為兩類：一是法定內容，即法律規定仲裁協議必須具備的內容;二是約定內容，即法定內容外可由當事人自由約定的內容。根據《仲裁法》第16條第2款的規定：“仲裁協議應當具有下列內容：①請求仲裁的意思表示;②仲裁事項;③選定的仲裁委員會。”該三項內容也即仲裁協議的法定內容。在法定內容中，需要對“選定的仲裁委員會”作特別說明。

　　根據我國仲裁法的規定以及仲裁實踐，合同當事人在仲裁協議中必須明確規定其爭議解決的仲裁機構，以便該仲裁機構行使管轄權。當事人只需選擇明確具體的仲裁機構即可，至于仲裁員的選定則不是仲裁協議的法定內容。另外，根據仲裁法的規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議;達不成補充協議的，仲裁協議無效。”可見，選定具體的仲裁委員會是我國仲裁協議有效的實質要件。而仲裁的意思表示和仲裁事項的約定則比較容易實現。在選擇仲裁機構時，應注意如下問題：

　　① 仲裁機構可以在合同爭議解決條款中約定明確，也可以通過專門的仲裁協議書予以約定。

　　② 仲裁機構的約定，應當明確且唯一。《仲裁法司法解釋》第5條規定：“仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁;當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。”為避免當事人無法在已經約定的兩個仲裁機構中合意選定一個，進而導致仲裁協議無效的情形發生，當事人在簽訂仲裁協議時應約定唯一確定的仲裁機構。如合同爭議解決條款約定：“因本合同產生的爭議，合同當事人可以提交到北京的仲裁委員會裁決。”該條款中約定的仲裁機構采用的是“北京的仲裁機構”，眾所周知，北京市至少有兩家以上的仲裁機構，包括北京仲裁委員、中國國際經濟貿易仲裁委員會，還有海事仲裁委員會，如此約定，不能導致選擇的仲裁機構為明確唯一，需要合同當事人重新予以確認方可確定仲裁機構。

友情提示：考生可進入環球網校招標師考試頻道或招標師考試論壇，與廣大考友一起交流學習！

編輯推薦：

　　　【摘要】2015年招標師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也告一段落，相信考友們業已進入了緊張的備考階段。環球網校招標師頻道小編近期會為大家陸續更新招標師各科目的一些考點，今日考點：2015招標師合同管理考點第九章：合同爭議解決的方式。希望對大家有所幫助!并預祝各位考友在2015年招標師考試中取得理想的成績。更多復習資料請關注環球網校招標師考試頻道!
　③ 合同當事人如擬選擇以仲裁方式解決爭議，則不應既約定仲裁，又同時約定以訴訟方式解決爭議，以避免仲裁協議無效的情形發生。《仲裁法司法解釋》第7條規定：“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在《仲裁法》第20條第2款規定期間內提出異議的除外。”

　　關于仲裁協議約定的內容，主要是指當事人可以在不違反法律規定的前提下約定一些事項，如涉外仲裁中適用實體法的問題。應當注意的是，在我國，一裁終局制，仲裁費用的負擔，仲裁員的選定、指定方法，仲裁適用的仲裁規則等均由法律或仲裁機構規定，當事人在仲裁協議中可約定的內容很少。

　　3)仲裁協議的形式

　　在實踐中，仲裁協議往往可以表現出多種形式。根據仲裁協議訂立的時間，仲裁協議可以分為事前仲裁協議和事后仲裁協議。其中，糾紛發生前訂立的仲裁協議稱為事前仲裁協議;糾紛發生后訂立的仲裁協議稱為事后仲裁協議。實踐中，多數仲裁協議為事前仲裁協議。

　　根據仲裁協議的意思表示，仲裁協議可以分為明示仲裁協議和默示仲裁協議。明示仲裁協議，是當事人以口頭或書面等形式明確、積極地表示將爭議交付仲裁的意思而達成的仲裁協議。默示仲裁協議，是指當事人以實際行為表示仲裁意思而達成的仲裁協議。即雙方當事人事先既無口頭又無書面方式的仲裁協議，爭議發生后，一方當事人向仲裁機構申請仲裁，另一方當事人未提出異議而應訴。在此種情形下，雙方當事人都以實際行動接受了仲裁這一解決糾紛的方式，當事人之間就達成了一個默示的仲裁協議。

　　需要注意的是，我國仲裁法不承認默示仲裁協議，也不承認口頭仲裁協議，只承認書面方式明示的仲裁協議，因此，當事人擬選擇仲裁解決爭議的，應當以書面形式簽訂符合仲裁法要求的仲裁協議。

　　在具體的實踐中，符合仲裁法對仲裁協議形式要件要求的仲裁協議包括如下三種：

　　①典型規范的書面仲裁協議。此類仲裁協議包括約定在主合同中的仲裁條款以及在合同之外專門簽訂的仲裁協議兩種。各仲裁機構都設有示范仲裁條款，如北京仲裁委員會示范仲裁條款為：“因本合同引起的或與本合詞有關的任何爭議，均提請北京仲裁委員會根據該會仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”為避免當事人對仲裁協議的效力發生爭議，當事人可以直接引用示范仲裁條款。

　　② 存在于函電中的仲裁協議。此種仲裁協議與以上典型規范的書面仲裁協議不同之處在于，后者是一個完整的合同，其載體是一份獨立的文件;而存在于函電中的仲裁協議明顯地由要約和承諾兩部分構成，這兩部分往往存在于雙方的信函之中，不處于同一份文件上。

　　③ 引用型書面仲裁協議。是指在合同有關條款引用的文件中，包含有關仲裁方面的內容，這些內容即視為當事人所訂立的仲裁協議。應當注意的是，在引用型仲裁協議中，必須是在所引用的文件中的確存在仲裁的有關內容方可。

　　4)涉外仲裁協議概述

　　涉外仲裁協議，是指涉外民商事案件的當事人約定將糾紛提交某仲裁機構并按該仲裁機構規則解決爭議的書面協議。涉外仲裁協議亦是仲裁機構受理涉外仲裁案件的唯一法律依據。涉外仲裁協議大致分為兩類：

　　① 合同中的“仲裁條款”。爭議發生之前，雙方當事人在合同中所訂立的將有關合同爭議交付仲裁的條款，是目前在涉外仲裁中普遍采用的一種形式。仲裁機構一般都擬定有自己的示范仲裁條款，推薦給當事人訂立合同時采用。如中國國際經濟貿易仲裁委員會的本范仲裁條款為：“Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC5s arbitration rulesin effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding uponboth parties.

　　② 單獨訂立仲裁協議。該種仲裁協議書是在爭議發生之前或發生之后由當事人訂立的表示同意將爭議交付仲裁的一種專門協議。當事人在往來函電及其他有關文件中達成的將爭議交付仲裁的特別約定，如通過信件、電傳、電報、傳真或其他電子傳送系統達成的將爭議交付仲裁的協議，也屬這類仲裁協議。簽訂涉外仲裁協議時應當注意如下問題：

　　① 盡量選擇本國常設仲裁機構。對于涉外爭議，盡管當事人可以選擇中國的仲裁機構解決爭議，亦可選擇國外的仲裁機構，如斯德哥爾摩商會仲裁院、英國倫敦國際仲裁院、國際商會仲裁院、美國仲裁協會等，但中國的當事人在與國外當事人訂立仲裁協議時，應盡量爭取選擇中國的常設仲裁機構進行仲裁，如中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京國際仲裁中心等。特殊情況下，也可約定新加坡國際仲裁中心、ICC國際商會仲裁院等第三地仲裁機構。

　　② 可以約定與仲裁有關的其他事項。在涉外仲裁協議中，當事人除需要約定解決爭議的仲裁機構外，還可以對仲裁所適用的程序規則作出約定。仲裁規則即可采用仲裁機構自己的程序規則，也可在當事人雙方和仲裁機構同意的情況下，采用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》或其他的涉外仲裁或國際商事仲裁規則。

　　9.3.5民事訴訟

　　(1) 民事訴訟概述

　　民事訴訟是指公民、法人或其他組織將因財產關系和人身關系產生的糾紛提交法院予以解決的爭議解決方式。民事訴訟是解決民事糾紛最為普遍的一種方式，所有的民事糾紛，爭議當事人都可以通過訴訟的方式尋求解決，但是，如合同當事人已經約定通過仲裁解決糾紛的，則應當將爭議提交仲裁委員會解決。

　　民事訴訟作為解決民事爭議的重要方式，具有如下特點：

　　1) 典型的公權性

　　民事訴訟不同于其他解決糾紛方式，它是在國家審判權力介入之下，對民事糾紛通過國家的司法程序進行解決。

　　2) 嚴格的規范性

　　民事訴訟活動必須嚴格根據民事實體法和程序法的要求進行，《民事訴訟法》第179條規定：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：…… (三)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(四)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判訣、裁定的;”因此，人民法院在審理案件時違反民事實體法或程序法的，人民法院均應對該類違反規范性文件的案件啟動再審，維護民事訴訟嚴格的規范性。

　　3) 明顯的階段性

　　根據《民事訴訟法》的規定，民事訴訟活動分為一審階段、二審階段、執行階段和審判監督階段。每一個階段又有嚴密完整的流程，前一階段是后一階段的基礎和前提，后一階段是前一階段的繼續和延伸。

　　(2) 合同民事訴訟條款的約定

　　訴訟與仲裁不同之處在于，訴訟的啟動并不以雙方約定訴訟條款為前提。基于訴訟的此種特點，當事人如擬通過訴訟方式解決爭議，可以在簽訂合同時一并約定訴訟條款。但是，這并不意味著約定訴訟條款不存在任何價值和意義，訴訟條款的價值體現在其對地域管轄的確定上。

　　民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。它是在法院內部具體確定特定的民事案件由哪個法院行使民事審判權的一項制度。確定爭議應由哪一級法院管轄稱為級別管轄，而確定爭議由同一級別的哪一個法院管轄則稱為地域管轄。級別管轄由法律規定，而地域管轄卻可以由當事人約定。

　　對于合同爭議，如果當事人未約定爭議解決的管轄法院，根據《民事訴訟法》第23條規定，應由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。若當事人約定爭議管轄法院的，根據《民事訴訟法》第34條規定：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”當事人可以在上述五個地點中選擇一個作為管轄法院。當事人選擇哪一法院作為解決爭議的法院，主要應從解決糾紛的便利性、是否便于查明事實、與糾紛的關聯性、是否便利執行等角度進行考慮。

　　需要注意的是，對于建設工程施工合同糾紛，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條規定，建設工程施工合同糾紛根據不動產糾紛確定管轄。該規定將工程施工合同糾紛納入專屬管轄的范圍，由工程所在地法院管轄。

　　(3)涉外民事訴訟注意事項

　　1) 涉外民事訴訟的概念

　　涉外民事訴訟是指具有涉外因素的民事訴訟。所謂涉外因素，主要是指在法律關系的諸要素中至少有一個因素與外國有聯系，如訴訟當事人一方或各方是外國人、無國籍人、外國法人或其他組織;訴訟所涉的標的物在外國領域內;產生、變更或消滅民事權利義務關系的法律事實發生在國外。所謂涉外民事訴訟程序，是指人民法院受理、審判及執行具有涉外因素的民事案件時所適用的程序。

　　2) 涉外民事訴訟的特殊規定

　　① 管轄問題。因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，若對方當事人在中華人民共和國領域內沒有住所，但是合同在中華人民共和國領域內簽訂或履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者該對方當事人在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者該對方當事人在中華人民共和國領域內設有代表機構的，該類民事訴訟可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

　　② 法律適用問題。國際上一般公認，法院在審理涉外民事案件所涉程序問題方面，均依屬地主義適用法院地法。我國《民事訴訟法》規定，在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約與《民事訴訟法》有不同規定的，除非作出保留聲明，否則應優先適用該國際條約的規定。

　　③ 外國法律判決或仲裁裁決的承認與執行問題。對當事人申請或者外國法院請求我國人民法院承認和執行的外國法院判決或者仲裁裁決，我國人民法院應當依照我國法律，或者根據我國締結或者參加的國際條約的規定進行審查，裁定予以承認后，才具有效力，需要執行的，可依照我國民事訴訟法的規定予以執行。

　　④ 語言文字的選擇問題。我國法律規定，人民法院審理涉外民事案件時，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字，但可以根據當事人的要求提供翻譯，翻譯相關的費用由當事人承擔。

友情提示：考生可進入環球網校招標師考試頻道或招標師考試論壇，與廣大考友一起交流學習！

編輯推薦：