發包與承包

　　(1)一般規定

　　建設工程，是指建筑物、構筑物、市政設施和基礎設施工程的新建、改建、擴建活動等。《建筑法》中均稱為建筑工程。

　　建筑工程的發包，通常是指建設單位將建設工程的勘察、設計、施工等任務的全部或部分通過招投標或其他方式，交付給具有從事建設活動法定從業資格的單位完成，并按合同約定支付報酬的行為。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。建設工程的承包，是指具有從事建設活動法定從業資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建設工程業務，進行工程建筑，并按約定取得報酬的行為。

　　建設工程的發包與承包，應當采取簽訂書面合同的形式。《合同法》第270條規定，建設工程合同應當采取書面形式。依據契約自由原則，合同只要當事人意思表示一致即可成立，但是法律規定或當事人約定，需要履行特定手續或采取特定形式的除外。《建筑法》第15條規定：“建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。”由于建設工程是一項重大而復雜的商業活動，采取書面形式有利于促進當事人更為謹慎地從事交易活動，維護當事人的利益，同時，當糾紛產生時，也方便當事人舉證。因此，建設工程的發包與承包必須遵守書面合同形式。

　　《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。當事人依法訂立的合同在當事人之間具有法律的效力，發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務，不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

　　(2)與發包有關的法律規定

　　我國與發包承包有關的規定有《建筑法》第3章“建筑工程發包與承包”、《合同法》第16章“建設工程合同”、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、法規與規章。

　　1)發包主體是指建設工程的發包單位，一般而言，建設工程的發包主體包括建設單位和總承包單位兩類：

　　①建設單位。建設工程的發包主體，通常為建設工程的建設單位，即投資建設該建設工程的單位，通常也叫業主或發包人。

　　②總承包單位。建設工程實行總承包的，總承包單位經建設單位的同意，對部分工程項目進行分包的，總承包單位即是分包單位的發包單位。

　　2)依據我國《建筑法》規定，建設工程發包有兩種方式，一是招標發包，二是直接發包。招標發包為原則，直接發包是例外。根據《招標投標法》及原國家計委 2000年頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，達到規定限額標準的涉及社會公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項目必須采取招標形式發包。

　　3)我國法律對建設工程的發包規定了若干禁止性規定，需要注意的有：

　　①禁止限定發包。《建筑法》第23條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。禁止限定發包有利于規范建筑市場、促進政企分開、促進社會主義市場經濟秩序的建立與良好運行。

　　②提倡總承包，禁止肢解發包。《建筑法》第24條規定，“提倡對建設工程實行總承包，禁止將建設工程肢解發包。”所謂肢解發包是指將應當由一個承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。肢解發包容易導致建設工程管理混亂，造成工期延長，增加建設成本，不利于保證建設工程質量與安全。

　　③禁止干預建筑材料采購。建筑材料、建筑構配件和設備將直接影響到建設工程的質量。《建筑法》第25條規定，依合同約定建筑材料、建筑構配件和設備應由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。工程建設的材料、設備，應主要由承包單位負責采購，對于建設工程合同明確約定由建設單位采購的建筑材料及設備，承包單位有權拒絕使用可能影響工程質量和使用功能的劣質材料、設備，若建設單位強行要求承包單位使用，由建設單位承擔由此造成的工程質量和安全責任。

　　編輯推薦：

　　招標師合格標準

　　招標師證書領取

　　2013年招標師考試網上輔導招生簡章

　　2013年招標師考試VIP套餐，不過免費重學