招標師《合同管理》考點:抵押合同


抵押合同是債務人或第三人不轉移其財產的占有,將該財產作為債權的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的擔保合同。抵押合同通常具有以下特點:
①抵押物的法定性。《擔保法》、《物權法》等法律明確規定了可以抵押的不動產、不動產用益物權及動產的種類,以及禁止抵押的財產。根據《擔保法》、《物權法》有關規定,可以抵押的財產包括:建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權;以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;生產設備、原材料、半成品、產品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。禁止抵押的財產包括:土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產;法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
②抵押權生效的法定性。根據《物權法》第187條、188條、189條的規定,抵押權生效的情形分為以下兩種:一是抵押權自登記時生效:建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立;二是抵押權自抵押合同生效時生效:生產設備、原材料、半成品、產品、正在建造的船舶和航空器以及交通運輸工具抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人;企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。
③抵押合同應采用書面形式訂立。《擔保法》第38條規定:“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”《物權法》第185條規定:“設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”因此,根據《擔保法》和《物權法》,抵押合同必須以書面形式訂立。
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