2016招標師合同管理備考：建設工程施工合同

　　(4) FIDIC合同條件

　　建設工程施工合同重點條款

　　(1)合同主體條款

　　法律對發包人的主體資格沒有直接規定，對于依法必須招標項目的招標人，亦即發包人，《招標投標法》規定應當為法人或其他組織，同時應當具備法律規定的招標條件方可招標。

　　承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程，同時規定禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，如承包人不具有合法資格，建設工程施工合同將被認定無效。

　　一般建設工程施工合同不但明確項目經理必須具備注冊建造師職業資格，還要求承包人不能擅自更換項目經理，并約定項目經理常駐項目現場的時間。如發包人發現項目經理履行合同職責有缺陷或由其他不稱職表現，施工合同中一般會約定發包人有權在項目施工過程中要求承包人更換不稱職的項目經理。

　　(2)承包范圍條款

　　中標人在簽訂建設工程施工合同時，應要求發包人依據招標文件所載的工程范圍約定建設工程施工合同的承包范圍。如發包人在中標后簽訂合同時或合同履行過程中，縮減或增加承包范圍的，可能導致中標人在履行合同時產生損失，承包人(即中標人)有權就損失向發包人提出索賠。

　　(3)工程質量條款

　　工程質量決定社會公眾不特定人群的人身和財產安危，因此，工程質量應首先確保符合國家法律及質量標準的要求。工程質量不合格的承包人無權主張工程價款。

　　發承包雙方可以約定高于國家質量標準的工程質量標準。

　　(4)合同價格與調整條款

　　1)合同價格條款

　　合同當事人在約定合同價格時，可以選擇單價形式、總價形式，也可以在專用合同條款中約定其他合同價格形式，合同當事人還應當在專用合同條款中約定風險范圍、風險費用的計算方法、風險范圍以外合同價格的調整方法。

　　2)價格調整條款

　　除合同另有約定的價格調整外，《2007版標準文件》和《2013版施工合同》均規定了市場價格波動和法律變化引起調整的兩種情形。

　　①市場價格波動下的調價方式。除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格可以按照以下三種方式調整;

　　第一種方式為采用價格指數調整價格差額。

　　第二種方式為比較常見的采用造價信息調整價格差額。

　　第三種方式為專用合同條款約定的其他方式。

　　②法律變化下的調價方式。

　　法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除市場價格波動引起的調整以外的增加時，由發包人承擔由此增加的費用;減少時，應從合同價格中予以扣減。“

　　需要注意的是，第一，基準日的確定。對于招標發包的工程，通常規定基準日期為投標截止日期前第28天，直接發包的工程，基準日期為合同簽訂前第 28天。該日期的確定綜合考慮了招標投標的具體活動或訂約前談判協商的時間。第二，因法律變化引起的合同價格的變動是雙向的，或增或減，均應相應調整合同價格。第三，因承包人原因造成工期延誤，在工期延誤期間出現法律變化的，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

　　(5)計量與支付條款

　　1)關于明確工程量計量規則

　　通用合同條款一般規定計算規則應以相關的國家標準、行業標準等為依據，具體可以由合同當事人在專用合同條款中約定。

　　2)關于計量周期

　　一般可以分為按月計量、按形象進度里程碑節點計量和其他約定計量周期等方式。

　　3)關于計量的具體程序和具體內容

　　(6)工期條款

　　因發包人原因導致工期延誤的，工期可以順延，發包人還可能需要向承包人支付因工期延誤給其增加的費用，且發包人應支付承包人合理的利潤。

　　發包人也應當約定清楚承包人逾期竣工應承擔的違約金或違約金的計算方法，以便于在承包人逾期竣工時要求承包人承擔逾期竣工的違約責任。

　　最后，施工合同條款中規定的不利物質條件、異常惡劣的氣候條件、暫停施工、提前竣工條款的內容均會對工期產生重要影響，因此，合同當事人在簽訂建設工程施工合同時，對于這些條款的擬定應當同樣明確清晰。

　　(7)竣工結算與最終結清條款

　　1)竣工結算申請

　　竣工結算應以工程質量合格為發包人支付工程款的前提，如果承包人完成的工程質量不合格，無權向發包人主張工程價款。因此關于竣工結算文件提交的時間應按照竣工驗收的完成時間作為起算日期。

　　2)竣工結算審核

　　發包人應在收到監理人審核后的竣工結算文件后14天內完成審核;如果工程復雜，當事人可以在專用合同條款中對竣工結算設置更長的期限。

　　“監理人未在約定時間內審查，又未提出具體意見的，視為承包人提交的最終結清申請已經監理人核查同意;發包人未在約定時間內審核又未提出具體意見的，監理人提出應支付給承包人的價款視為已經發包人同意。”

　　3)最終結清

　　最終結清是合同當事人在缺陷責任期終止證書頒發后，就質量保證金、維修費用等款項進行的結算和支付。

　　發包人應在監理人出具最終結清證書后的14天內，將應支付款支付給承包人，否則應按照合同的約定承擔逾期付款違約金。

　　最終結清證書是表明發包人已經履行完其合同義務的證明文件，它與缺陷責任終止證書一樣，是具有重要法律意義的文件。

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　　(8)索賠條款

　　1)索賠逾期失權制度

　　2)承包人索賠最終期限的規定

　　《2007版標準文件》規定了承包人申請索賠的最終期限，即承包人在接收竣工付款證書后，即無權再提出在合同工程接收證書頒發前所發生的任何索賠;承包人提交的最終結清文件中，只限于提出工程竣工接收證書頒發后發生的任何索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。

　　(9)缺陷責任和保修條款

　　缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修補義務，且發包人扣留質量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。缺陷責任期一般為6個月、12 個月或24個月，具體可由發承包雙方在合同中約定。合同當事人可以協商確定缺陷責任期，并且可以約定期限延長，但缺陷責任期最長不超過24個月。

　　《建設工程質量管理條例》第40條規定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;(三)供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。”

　　質量保證金的比例一般為簽約合同價的5%，合同當事人還應當約定質量保證金的方式，如保證金保函、現金或其他方式。

　　(10)安全文明施工與環境保護條款

　　1)安全施工

　　一般情況下，承包人應當遵循發包人及監理人的指示和要求，但對于發包人和監理人強令承包人違章作業、冒險施工的指示，承包人有權拒絕，此既為施工合同賦予承包人的權利，更是國家法規賦予承包人的法定權利，同時也是承包人的義務。如因執行發包人或監理人的違法違規指示造成安全生產事故的，承包人也要承擔相應的法律責任。

　　2)文明施工

　　工程所在地有關政府部門對文明施工有特別要求的，承包人須按照其要求執行。另外，發包人和承包人可以在合同條款中約定發包人預付安全文明施工費的時間與支付比例，保障前期安全文明施工措施落實的費用。當事人不得通過專用合同條款或補充協議變更招投標文件或合同中約定的安全文明施工措施費的費用總額。

　　3)環境保護

　　承包人在履行建設工程施工合同的過程中，未充分履行環境保護義務的，可能承擔行政處罰責任，且如承包人因環境污染引發侵權事件的，《侵權責任法》第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”

　　在簽訂和履行建設工程施工合同時，對于環境保護，承包人應注意如下問題：

　　①承包人應在施工組織設計中寫明針對施工過程中可能發生的污染而采取的具體措施。若監理人認為該措施不足以防止對環境的污染，承包人需要修改措施，直至監理人認可該措施為止。

　　②承包人在簽訂合同時應全面考慮可能發生的費用，合同一經簽訂，就視為承包人已經認識到了保護環境可能面臨的所有風險，除非按照合同中[法律變化引起的調整]條款導致承包人保護環境的費用增加，承包人不可就保護環境所發生的其他費用要求發包人進行補償。

　　③《侵權責任法》第66條規定，環境污染侵權責任實行舉證責任倒置原則，即承包人應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任，否則須承擔環境污染侵權責任。

　　(11)爭議解決條款

　　建設工程施工合同糾紛處理的方式包括和解、調解、仲裁和訴訟。

　　建設工程施工合同管理要點

　　(1)管理難點

　　1)合同管理周期較長

　　2)涉及主體較多

　　3)不確定因素復雜多變

　　(2)管理原則

　　1)計劃為先原則

　　2)目標管理原則

　　3)信息通暢原則

　　4)分類原則

　　5)全過程管理原則

　　(3)建設工程施工合同訂立前的管理

　　從發包人角度出發，主要應結合工程項目的特點和發包人對工程項目的建設要求，考慮工程項目所在地的市場環境和社會法律環境，做好項目整體的合同規劃，對承包人的數量、項目發包方式、擬簽訂的合同種類、合同條件以及合同條款等進行合理的籌劃，確保所訂立的合同的嚴謹性和科學性，并保證合同之間的銜接和整體性。

　　發包人在與承包人簽訂建設工程施工合同前應確保完成以下事項：

　　①工程項目的初步設計已經批準;

　　②工程項目已經列入年度建設計劃;

　　③有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料;

　　④建設資金和主要建筑材料設備來源已經落實;

　　⑤招標發包工程，已經完成招投標程序且已經確定中標人。

　　(4)建設工程施工合同的招標管理

　　1)嚴格按照《招標投標法》規定組織招投標

　　2)避免常見的招標違法行為

　　①“不具備招標條件的招標”的情形。招標人必須在具備該條規定的招標條件的情況下才可以組織招標。具體包括兩個條件，首先為招標項目應按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。其次為招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。

　　②“兩次招標”的情形。

　　③“補辦招標手續”的情形。

　　④“不具備自行招標條件的發包人自行組織招標”的情形。

　　(5)建設工程施工合同訂立時的管理

　　1)依法采用書面形式

　　2)審查承包人主體資格

　　3)審查合同條款

　　4)避免簽訂黑白合同

　　(6)建設工程施工合同履行管理

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　　1)施工合同時間管理

　　對于建設工程施工合同，時間管理又稱工期管理，工期是建設工程施工合同的核心要素，對于施工合同的履行，發包人和承包人應當從以下方面加強對合同工期的管理：

　　①及時辦理與開工有關的手續，確定實際開工與竣工時間。

　　②及時確定施工組織設計方案，明確節點工期和施工過程的組織實施。

　　③正確處理延期事件，確保工程按期竣工。

　　2)施工合同質量管理

　　①根據合同約定的質量標準進行全過程質量控制，以促進實現過程質量目標。

　　②發包人應參與工程質量驗收活動。

　　③缺陷責任期和保修期內的工程質量維護管理。

　　3)變更管理

　　①首先區分變更的情形。

　　②工程變更程序管理。

　　A.關于變更的提出。發包人提出變更的，應通過監理人向承包人發出變更指示，該變更指示應指明變更事項的工程范圍和變更的內容。

　　B.關于變更的影響，監理人提出變更建議的，因尚需獲得發包人的批準，該變更建議需要提交書面形式，并列明計劃變更工程范圍和變更的內容與理由，以及實施該變更對合同價格和工期的影響。

　　C.關于變更的執行。

　　4)施工合同的索賠管理

　　①索賠的原因。

　　A.合同一方違約引發的索賠。

　　B.合同文件錯誤。

　　C.施工外部環境變化。

　　D.其他原因引起的索賠。

　　②索賠程序。

　　索賠程序一般包括兩個階段：

　　階段一：索賠意向通知。承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由。承包人未在前28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和延長工期的權利。

　　階段二：起草并提交索賠報告。提交索賠意向通知且索賠事件影響結束后，承包人必須在一定時間內提交正規索賠報告，包括索賠報告、賬單、各種書面證據等。對于索賠事件有持續影響的，還應出具中期報告。編寫索賠報告應注意以下問題：

　　A.索賠報告的基本要求。

　　第一，必須說明索賠事件應當符合法律規定和合同約定，并列出證明資料。即基于何種事件、何種理由提出索賠請求。具體包括事件描述、影響描述、后果描述以及各部分的證明資料。第二，必須說明工期延誤以及損失金額的具體明細以及依據。第三，說明前述事件與損失之間的因果關系、關聯性，并附明依據資料。

　　B.索賠報告內容應當準確。

　　C.索賠報告應當簡明扼要、條理清楚。

　　D.工程索賠費用計算。

　　③索賠的解決

　　承包人自提交索賠報告后，發包人必須在合同規定期限內對索賠要求作出答復。這個階段工作的重點即為審查評估索賠報告，并盡量通過談判、協商、調解、爭議評審等方式解決爭議。最終無法解決的索賠問題，可以由合同當事人按照合同約定的仲裁或訴訟等方式解決。

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