問題：如何區(qū)分流押條款與流質(zhì)條款?

　　解答：

　　流押條款即當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。

　　流質(zhì)條款即質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　流押條款和流質(zhì)條款的區(qū)別，本質(zhì)上就是抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)別，抵押權(quán)不移轉(zhuǎn)抵押物的占有，不影響使用。

　　而質(zhì)權(quán)是以交付質(zhì)押物的占有為前提，因而出質(zhì)人交付質(zhì)押物后，即失去使用該質(zhì)押物的機(jī)會，而負(fù)有保管義務(wù)的質(zhì)權(quán)人又不得使用。
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　　抵押權(quán)

　　(一)抵押權(quán)的概念

　　1.是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物。

　　2.特性：(1)除擁有擔(dān)保物權(quán)的一般特性外，抵押權(quán)還具有不可分性，即：①一旦抵押物被用來提供擔(dān)保，抵押物的分割、被擔(dān)保之債的分割，不導(dǎo)致抵押權(quán)分割;②抵押物部分滅失，剩余部分仍擔(dān)保債之全部;③債權(quán)部分清償，不產(chǎn)生抵押權(quán)部分消滅之效力。

　　(2)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定：①主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。②抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。③主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。④主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。

　　但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　(二)抵押財產(chǎn)范圍

　　1.一般規(guī)定

　　《物權(quán)法》規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。“

　　2.動產(chǎn)的浮動抵押

　　經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。由于設(shè)定此類抵押時抵押財產(chǎn)的范圍尚未確定，而處于浮動之中，故稱浮動抵押。

　　《物權(quán)法》規(guī)定，浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：

　　(1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);

　　(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　(3)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　　(4)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　3.房地一體原則

　　(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押;以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　4.禁止抵押的財產(chǎn)

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　(三)抵押權(quán)的設(shè)定

　　1.抵押權(quán)設(shè)定行為

　　(1)設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

　　(2)《物權(quán)法》規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”據(jù)此，抵押合同即便未經(jīng)登記，效力亦不受影響。

　　2.登記

　　(1)登記生效。以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

　　(2)登記對抗。以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　另外，浮動抵押之抵押權(quán)亦自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

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