2017年注冊會計師答疑：如何區分流押條款與流質條款?
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問題：如何區分流押條款與流質條款?
解答：
流押條款即當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。
流質條款即質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時，質押財產歸債權人所有。
流押條款和流質條款的區別，本質上就是抵押權和質權的區別，抵押權不移轉抵押物的占有，不影響使用。
而質權是以交付質押物的占有為前提，因而出質人交付質押物后，即失去使用該質押物的機會，而負有保管義務的質權人又不得使用。
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抵押權
(一)抵押權的概念
1.是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。其中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產或稱抵押物。
2.特性：(1)除擁有擔保物權的一般特性外，抵押權還具有不可分性，即：①一旦抵押物被用來提供擔保，抵押物的分割、被擔保之債的分割，不導致抵押權分割;②抵押物部分滅失，剩余部分仍擔保債之全部;③債權部分清償，不產生抵押權部分消滅之效力。
(2)《擔保法解釋》規定：①主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。②抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。③主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。④主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。
但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
(二)抵押財產范圍
1.一般規定
《物權法》規定：“下列財產可以抵押：
(1)建筑物和其他土地附著物;
(2)建設用地使用權;
(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
(4)生產設備、原材料、半成品、產品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通運輸工具;
(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。“
2.動產的浮動抵押
經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。由于設定此類抵押時抵押財產的范圍尚未確定，而處于浮動之中，故稱浮動抵押。
《物權法》規定，浮動抵押的抵押財產自下列情形之一發生時確定：
(1)債務履行期屆滿，債權未實現;
(2)抵押人被宣告破產或者被撤銷;
(3)當事人約定的實現抵押權的情形;
(4)嚴重影響債權實現的其他情形。
3.房地一體原則
(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押;以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
(2)鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。
4.禁止抵押的財產
下列財產不得抵押：
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;
(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(5)依法被查封、扣押、監管的財產;
(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
(三)抵押權的設定
1.抵押權設定行為
(1)設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
(2)《物權法》規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。”據此，抵押合同即便未經登記，效力亦不受影響。
2.登記
(1)登記生效。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。
(2)登記對抗。以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。
另外，浮動抵押之抵押權亦自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
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