第四節 破產法律制度

　　一、破產原因

　　企業不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照《企業破產法》的規定，清理債務(清算、和解、重整)。

　　【提示】

　　清算

　　破產界限： 不能清償的解決方法 和解 程序規則

　　重整

　　牽扯問題：機構：管理人、債權人會議

　　實質：破產債權、破產財產

　　(一)破產原因分兩種：

　　1、債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務，主要適用于債務人主動申請破產的情況;

　　2、債務人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力，適用于債權人申請破產的情況。

　　(二)區分不能清償、資不抵債和停止支付

　　1、不能清償：

　　(1)債務人缺乏清償能力，而不能以財產、信用或者能力等方法清償債務。

　　(2)債務人不能清償的是已到償還期限，債權人提出清償要求的、無爭議或有確定名義的債務。

　　(3)債務人不能清償到期債務應是處于連續狀態，而不是因一時的資金周轉困難等問題暫時的、短期的不能清償。

　　2、資不抵債，是指企業法人的資產總和小于其債務總合，通常根據資產負債表確定。資不抵債也稱債務超過。

　　3、停止支付，是指債務人以其行為向債權人作出不能支付一般金錢債務的意思表示：

　　(1)停止支付是指債務人依主觀意思作出的外部行為，而不是其財產客觀狀況。

　　(2)停止支付包括明示、暗示等形式表示的各種行為，除債務人明確宣布無力還債外，還包括欠債不還卻停業、關店、逃亡、隱匿及票據被拒付等。

　　(3)停止支付是對到期要求清償的金錢債務停止支付。

　　二、破產案件的申請與受理

　　(一)破產案件的申請

　　1、破產申請的主體

　　破產申請的主體包括：債務人、債權人、以及依法負有清算責任的人。

　　債務人可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算的申請;

　　債權人可以向人民法院提出對債務人提出重整或者破產清算的申請;

　　此外，企業法人已經解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。

　　2、破產申請書和有關證據的提交

　　向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。

　　(1)債務人提出申請的，應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況等資料。

　　(2)債權人提出申請的，除提交申請書外，還應當向法院提交能夠證明債權清償期已經屆滿，債權人提出過清償要求，債務人明顯缺乏清償能力或者停止支付是連續狀態的證據。

　　3、破產申請的撤回

　　根據規定，申請人可以在人民法院受理破產申請以前請求撤回申請。

　　(二)破產申請的受理

　　1、管轄

　　破產案件由債務人住所地人民法院管轄。

　　2、破產申請受理的期限

　　債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起5日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院通知之日起7日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起10日內裁定是否受理。

　　除上述規定的情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起15日內裁定是否受理。特殊情況下需要延長裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可延長15日。

　　3、受理破產申請的送達

　　人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起5日內送達申請人。

　　債權人提出申請的，人民法院應當自裁定作出之日起5日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起15日內，向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

　　4、破產申請的不予受理與駁回

　　人民法院裁定不受理破產申請的，應當自裁定作出之日起5日內送達申請人并說明理由，申請人對不受理的裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

　　申請人對駁回申請的裁定不服的，有權向上一級人民法院提起上訴，上訴期限為裁定送達之日起10日內。

　　5、法院受理破產申請后的工作

　　(1)指定管理人

　　(2)發出破產申請受理的通知及公告

　　(三)法律后果――受理的效力

　　1、破產案件相關人員的義務

　　(1)債務人不得個別清償――個別清償無效

　　(2)有關人員的義務：

　　①妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料;

　　②根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問;

　　③列席債權人會議并如實回答債權人的詢問;

　　④未經人民法院許可，不得離開住所地;

　　⑤不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。

　　(3)債務人的債務人或者財產持有人的義務――向管理人清償債務或交付財產。

　　【提示】

　　是向管理人清償或交付，不是向法院。

　　【舉例】

　　甲旅游汽車租賃公司(債務人)因不能清償到期債務，提出破產申請被法院受理;甲公司經營期間將2輛大客車出租給乙企業作班車使用，甲公司破產申請受理時，2輛大客車乙企業仍在使用中;丙公司租借甲公司大客車1輛組織公司職工春游，租費至甲公司破產受理時尚未支付。根據破產案件受理的上述規定，乙企業為破產債務人甲公司的財產持有人，2輛大客車在甲公司破產案件受理后應向管理人交付財產。丙公司因對破產債務人甲公司存在租費未付債務，所以是債務人的債務人，其所欠租費應向管理人支付清償。

　　2、雙方均未履行完畢的合同的處理

　　人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起2個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行;但是對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

　　【提示】

　　第一，因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務屬于共益債務。

　　第二，在第一次債權人會議召開之前，管理人決定履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的，應當經人民法院許可。

　　第三，管理人或者債務人依照破產法規定解除雙方均未履行完畢的合同，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。申報的債權以實際損失為限，違約金不得作為破產債權申報，定金則按照定金罰則以雙倍數額申報破產債權。

　　3、保全措施的解除與執行程序的中止

　　人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。

　　【提示】

　　執行程序為中止(暫停)而非終止(結束)。因為破產程序開始后，有可能引入破產保護的和解、重整程序。

　　4、民事訴訟或者仲裁的中止與繼續

　　人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止;在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。

　　5、對尚未開始的訴訟的影響

　　破產申請受理后，有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法院提起。但是其他法律有特殊規定的應當除外。

　　【舉例】

　　北京的乙公司欠天津甲公司貨款150萬元未付。天津甲公司欠上海丙公司貨款100萬元未付。若通過訴訟分別追債，其訴訟管轄按照一般地域管轄的規定，應當向被告住所的法院起訴。甲公司到北京起訴乙公司;丙公司到天津起訴甲公司。假設：甲公司申請破產被法院受理，根據上述“破產申請受理后，有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法院提起”的規定，其相關訴訟只能向天津法院提起。

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　　三、管理人制度

　　(一)管理人的種類和任職條件

　　1、管理人的種類

　　管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

　　2、不得擔任管理人的情形：

　　(1)因故意犯罪受過刑事處罰;

　　(2)曾被吊銷相關專業執業證書;

　　(3)與本案有利害關系;

　　(4)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。

　　【提示】

　　有關利害關系的認定：

　　社會中介機構、清算組成員的利害關系認定：①與債務人、債權人有未了結的債權債務關系;②在人民法院受理破產申請前3年內，曾為債務人提供相對固定的中介服務;③現在是或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經是債務人、債權人的控股股東或者實際控制人;④現在擔任或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經擔任債務人、債權人的財務顧問、法律顧問;⑤人民法院認為可能影響其忠實履行管理人職責的其他情形。

　　清算組成員和社會中介機構的派出人員、個人管理人的利害關系認定：①具有本規定第23條規定情形;②現在擔任或者在人民法院受理破產申請前3年內曾經擔任債務人、債權人的董事、監事、高級管理人員;③與債權人或者債務人的控股股東、董事、監事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;④人民法院認為可能影響其公正履行管理人職責的其他情形。

　　(二)管理人的確定、更換

　　1、管理人的確定

　　人民法院指定管理人有隨機、競爭、接受推薦三種方式。

　　一般情況人民法院采取抽簽、搖號、輪侯等隨機方式指定管理人。

　　競爭方式適用于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件

　　2、社會中介管理人的更換

　　社會中介機構管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據債權人會議的申請或者依職權徑行決定更換管理人：

　　(1)執業許可證或者營業執照被吊銷或者注銷;

　　(2)出現解散、破產事由或者喪失承擔執業責任風險的能力;

　　(3)與本案有利害關系;

　　(4)履行職務時，因故意或者重大過失導致債權人利益受到損害;

　　(5)社會中介機構有重大債務糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關部門調查的。

　　3、個人管理人的更換

　　個人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據債權人會議的申請或者依職權徑行決定更換管理人：

　　(1)執業資格被取消、吊銷;

　　(2)與本案有利害關系;

　　(3)履行職務時，因故意或者重大過失導致債權人利益受到損害;

　　(4)失蹤、死亡或者喪失民事行為能力;

　　(5)因健康原因無法履行職務;

　　(6)執業責任保險失效;

　　(7) 個人有重大債務糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關部門調查的。

　　(三)管理人的職責及報酬

　　1、職責

　　(1)接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料;調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告;決定債務人的內部管理事務;決定債務人的日常開支和其他必要開支;在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業;管理債務人的財產;代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;提議召開債權人會議;人民法院認為管理人應當履行的其他職責。

　　(2)對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，有權決定是否解除或者繼續履行;自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內，向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案;擬訂破產財產變價方案;擬訂破產財產分配方案;實施對債務人財產有重大影響行為時，如不動產所有權、采礦權、土地使用權、知識產權等財產權以及全部庫存或者營業的轉讓、借款、設定財產擔保、收回擔保物等，應及時報告債權人委員會，經其許可;未設債權人委員會的，應報告人民法院。在第一次債權人會議召開前，管理人有上述行為之一的，應征得法院許可。

　　2、報酬

　　管理人的報酬由審理企業破產案件的人民法院依據最高人民法院的規定確定，債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出具體的請求和理由。

　　管理人的報酬應列入破產財產的分配方案，從債務人財產中優先支付。

　　四、破產清算程序

　　(一)破產債權的申報

　　破產債權是依破產程序啟動前原因成立的，經依法申報確認，并得由破產財產中獲得清償的可強制執行的財產請求權。

　　1、破產債權的特征

　　(1)破產債權基于破產宣告前的原因成立;

　　(2)破產債權是破產宣告前成立的無財產擔保的債權或放棄優先受償權利的有財產擔保的債權;

　　(3)破產債權是經依法申報并取得確認、有權在破產程序中受償的債權;

　　(4)破產債權是財產上的請求權;

　　(5)破產債權是可以強制執行的債權。

　　2、債權申報

　　(1)申報管理人

　　債權在申報期內向管理人申報

　　(2)提交資料

　　債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。

　　(3)申報期限

　　債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。

　　(4)逾期后果

　　在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報;但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。

　　(5)債權申報范圍

　　①附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。

　　②連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。

　　【舉例】

　　甲、乙企業為A玻璃集團公司的下屬企業，因生產需要，共同委托丙公司開發研究S型玻璃器皿的生產工藝，甲乙共支付研發費200萬元。假設，開發研究尚未開始，丙公司申請破產被法院受理，此時甲乙兩企業(屬于連帶債權人)支付的研發費應作為破產債權申報。申報時即可以由甲企業或乙企業一人作為代表申報債權200萬元，也可以由甲乙企業共同申報債權200萬元。

　　③債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。

　　④連帶債務人數人的破產案件均被受理的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權，以保障債權人能夠在各破產案件中充分實現連帶債務人的連帶責任。

　　【舉例】

　　甲旅游汽車租賃公司為擴大經營購買大客車10輛，總價值500萬元。為此與丁銀行達成借款協議，乙公司作為保證人，約定甲公司不能償還借款時，由乙公司代為清償。在借款償還期屆滿前，甲公司、乙公司因不能清償到期債務均被申請破產，法院受理。根據“債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權”的規定，此時丁銀行的債權申報方式：以500萬元全額參加甲公司破產案件的債權申報，再以500萬元全額參加乙公司破產案件的債權申報。

　　⑤管理人或者債務人依照企業破產法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。

　　⑥債務人是委托合同的委托人，其破產案件被人民法院受理，受托人不知該事實，繼續處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報破產債權。

　　⑦債務人是票據的出票人，被裁定適用企業破產法規定的程序，該票據的付款人繼續付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權可以申報債權。

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　　【舉例】

　　甲旅游汽車租賃公司為付車款向B汽車制造公司簽發由丁銀行承兌付款的銀行承兌匯票一張，票面金額100萬元。匯票到期日時甲公司被債權人申請破產法院受理，丁銀行不知該事實，向持票人支付了票款100萬元。根據“債務人是票據的出票人，其破產案件被人民法院受理，該票據的付款人繼續付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權”的規定，丁銀行以100萬元作為債權申報。

　　⑧勞動債權不必申報

　　債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工以對清單記載有異議的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。

　　(二)債權人會議

　　1、債權人會議的職權

　　①核查債權;

　　②申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬;

　　③監督管理人;

　　④選任和更換債權人委員會成員;

　　⑤決定繼續或者停止債務人的營業;

　　⑥通過重整計劃;

　　⑦通過和解協議;

　　⑧通過債務人財產的管理方案;

　　⑨通過破產財產的變價方案;

　　⑩通過破產財產的分配方案;

　　11人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。

　　2、債權人會議的召開

　　第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起15日內召開，由人民法院主持。第一次債權人會議以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額1/4以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。

　　3、債權人會議的表決

　　(1)凡是申報債權者均有權參加第一次債權人會議，有權參加對其債權的核查、確認活動，并可依法提出異議。對于第一次會議以后的債權人會議，便只有債權得到確認者才有權行使表決權。

　　(2)因債權存在爭議而未被列入債權表者，如果已經提起債權確認訴訟，可以參加債權人會議。但債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額者外，不得行使表決權。

　　(3)對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對于通過和解協議和破產財產的分配方案的事項不享有表決權。

　　【提示】

　　有表決權的債權人，指對債權人會議決議的事項有支持或否認權利的債權人，包括依法申報債權的無財產擔保的債權人、放棄優先受償權利的有財產擔保的債權人、未能就擔保物受足額清償的有財產擔保的債權人、已代替債務人清償債務的保證人或者連帶債務人以及其他可依破產程序行使權利的債權人。

　　無表決權的債權人，指那些有權出席債權人會議、發表意見，但對債權人會議所討論的事項沒有表決權的債權人，包括未放棄優先受償權利的有財產擔保的債權人和債權尚未確定的債權人。

　　對于債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對于債權人會議研究的和解協議和破產財產的分配方案不享有表決權。

　　因對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，享有優先受償權利，這種優先受償權是一種單獨的利益，與沒有財產擔保的債權人的公平受償在利益上、立場上不同，所以在破產程序中有特定財產擔保的債權人的表決權就會受到一定的限制。

　　4、債權人會議的決議

　　債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的1/2以上，但破產法另有規定除外。

　　特殊決議的表決，即債權人會議通過和解協議、破產財產分配分案的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。

　　5、法院的裁定權

　　由于債務人財產管理方案和破產財產變價方案在債權人會議上表決通過與否，直接關系到債權人的切身利益和破產程序能否順利進行，因此法律賦予人民法院司法裁定權，即債權人會議表決不能通過這兩項方案的，由人民法院裁定;對破產財產的分配方案，債權人會議經二次表決仍不能通過的，由人民法院裁定。

　　(三)破產財產、破產費用和共益債務

　　1、破產財產

　　破產財產也稱為債務人財產，包括破產申請受理時屬于債務人的全部財產，破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，以及應當由債務人行使的其他財產權利構成。

　　2、涉及破產財產的撤銷行為與無效行為(增加破產財產的制度)

　　(1)撤銷行為

　　①人民法院受理破產申請前1年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：無償轉讓財產的、以明顯不合理的價格進行交易的、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的、對未到期的債務提前清償的、放棄債權的。

　　②人民法院受理破產申請前6個月內，債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。

　　(2)無效行為

　　涉及債務人財產的下列行為無效：為逃避債務而隱匿、轉移財產的、虛構債務或者承認不真實的債務的。

　　3、追回權、取回權、抵銷權

　　(1)追回權(增加破產財產的制度)

　　追回權是指破產程序中，債務人的某項行為被撤銷或者宣告無效后管理人依法對被非法轉移或者處分的財產予以追回的權利。管理人有權追回的：

　　①債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。

　　②人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。

　　③人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。上述規定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。

　　(2)取回權(減少財產的制度)

　　①權利人的取回權

　　人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。

　　②出賣人的取回權

　　人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運輸途中的標的物。

　　(3)抵銷權(減少財產的制度)

　　①抵銷權的行使應當符合下列要求：

　　a.債權人對債務人負有債務，且債權人對債務人所負債務產生于破產申請受理之前。

　　b.抵銷必須由債權人主動向管理人提出行使，管理人不得主動主張債務抵銷。

　　c.抵銷權必須在破產清算分配之前行使，以免延誤破產程序進行。

　　d.附條件的債權進行破產抵銷要受到一定的限制。

　　②有下列情形之一的，不得抵銷：

　　a.債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的。

　　b.債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的;但是，債權人因為法律規定或者在破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外。

　　c.債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的;但是，債務人的債務人因為法律規定或者在破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。

　　4、破產費用和共益債務

　　(1)破產費用

　　破產費用應具備的條件：破產費用必須是在破產程序開始后發生的;破產費用必須是為全體債權人的共同利益而支出;破產費用的目的在于保障破產程序順利進行。

　　人民法院受理破產申請后發生的下列費用為破產費用：

　　①破產案件的訴訟費用。

　　②管理、變價和分配債務人財產的費用。

　　③管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

　　(2)共益債務

　　人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：

　　①因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務;

　　②債務人財產受無因管理所產生的債務;

　　③因債務人不當得利所產生的債務為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務;

　　④管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務、債務人財產致人損害所產生的債務。

　　(3)破產費用和共益債務的清償順序

　　①破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。

　　②債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。

　　③債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。

　　④債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起15日內裁定終結破產程序，并予以公告。

　　(四)破產清算

　　1、破產宣告

　　破產宣告是開始破產清算的標志。破產宣告發生破產法規定的程序效力。

　　2、別除權

　　別除權是指對破產企業的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。

　　【舉例】

　　甲旅游汽車租賃公司為擴大經營購買大客車10輛，總價值500萬元。為此與丁銀行達成借款協議，為擔保借款到期的償還，甲公司以10輛大客車作抵押擔保，辦理了登記手續。借款償還期屆滿，甲公司無力清償到期債務，被申請破產法院受理。在破產程序中，丁銀行的500萬元債權，對甲企業的10輛大客車因設定抵押擔保，而享有擔保權可以優先受償，這種優先受償的債權在破產法理論上為別除權。

　　【提示】

　　第一，?除權優先受償權的行使不受破產清算與和解程序的限制;法律另有規定除外。

　　第二，但在重整程序中受到限制。(屬于法律另有規定)

　　第三，債權人會議表決受限制：對破產企業的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對通過和解協議和破產財產的分配方案不享有表決權。

　　第四，別除權只涉及抵押、質押的方式。

　　第五，擔保財產仍屬于破產財產，有財產擔保的債權仍屬于破產債權。因此，有財產擔保的債權人仍應當申報債權。

　　第六，別除權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權。

　　第七，別除權人放棄優先受償權的，其債權作為普通債權。

　　3、破產財產的變價

　　(1)債權人會議通過破產財產的變價方案，應當由出席會議有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權額應當占無財產擔保債權額的1/2以上。如果債權人會議未能表決通過破產管理人提交的破產財產變價方案，則由人民法院依法作出裁定。

　　(2)破產財產的變價原則上應當通過拍賣方式進行。但債權人會議另有決議的除外。

　　(3)破產企業可以全部或者部分變價出售。

　　4、破產財產的分配

　　(1)擔保債權(別除權);

　　(2)破產費用和共益債務;

　　(3)勞動債權;

　　(4)稅收債權;

　　(5)普通債權。

　　破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。即按照各債權人的債權額在該順序中占債權總額的比例進行清償。

　　債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿2個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

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　　5、破產程序的終結

　　(1)破產程序的終結必須由人民法院依法作出裁定。人民法院應當自收到管理人終結破產程序的請求之日起15日內作出是否終結破產程序的裁定。裁定終結的，應當予以公告。

　　(2)管理人應當自破產程序終結之日起10日內，持人民法院終結破產程序的裁定，向破產人的原登記機關辦理注銷登記。管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執行職務。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。

　　(3)在債務人財產不足以清償破產費用、破產人無財產可供分配以及破產分配完畢情況下，自破產程序終結之日起2年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配，但財產數量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫：發現依法有可撤銷行為、無效行為和債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取非正常收入侵占企業財產行為而應當追回的財產的;發現破產人有應當供分配的其他財產的。

　　(4)破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。

　　五、重整程序

　　(一)重整申請及申請人

　　1、尚未進入破產程序時，債務人或者債權人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整。

　　2、債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，“債務人或者出資額占債務人注冊資本10%以上的出資人”，可以向人民法院申請重整。

　　(二)重整期間的效力

　　重整期間自人民法院裁定債務人重整之日至重整程序終止。

　　1、在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。

　　2、在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。

　　3、在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。

　　4、在重整期間，債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。

　　5、在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。

　　6、在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。

　　(三)重整計劃的制定與批準

　　1、制定

　　(1)債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制定重整計劃草案;

　　(2)管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制定重整計劃草案。

　　(3)債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期3個月。債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

　　2、重整計劃的表決與批準

　　(1)債權人會議分組討論通過：人數過半，債權額2/3以上。

　　①擔保債權組

　　②勞動債權組

　　③稅收債權組

　　④普通債權組

　　(2)法院批準

　　①通過且批準的

　　出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的2/3以上的，即為該組通過重整計劃草案。各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。人民法院經審查認為重整計劃符合法律規定，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，

　　②未通過但批準的

　　部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法律規定條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案

　　【提示】

　　未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：

　　(1)按照重整計劃草案，本法第82條第1款第1項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案;

　　(2)按照重整計劃草案，本法第82條第1款第2項、第3項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案;

　　(3)按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案;

　　(4)重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案;

　　(5)重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規定的債權清償順序不違反本法第113條的規定;

　　(6)債務人的經營方案具有可行性。人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規定的，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，

　　③未通過且未批準的

　　重整計劃草案未獲得個表決組通過且未依照法律規定獲得人民法院的強制批準，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

　　④通過但未批準的

　　已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

　　重整計劃的表決通過與批準

　　(四)重整計劃的執行

　　1、重整計劃經人民法院批準后由債務人執行(不論由誰制定的重整計劃，均由債務人自己執行)。

　　2、在重整計劃規定的監督期內，由管理人(而非人民法院)監督重整計劃的執行。

　　(五)重整計劃的效力

　　1、經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。

　　2、債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。

　　3、債權人未依照規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利;在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。

　　4、債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。

　　5、人民法院裁定終止重整計劃的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力，但為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效。

　　6、人民法院裁定終止重整計劃的，債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效，債權人未受清償的部分作為破產債權。在重整計劃執行中已經接受清償的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償到同一比例時，才能繼續接受破產分配。

　　7、按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

　　(六)重整程序終止

　　在重整期間，經管理人、利害關系人申請，法院裁定終止重整程序的情形：

　　1、債務人經營、財務惡化，缺乏挽救可能;

　　2、債務人有違法行為不利于債權人;

　　3、債務人的行為，影響管理人無法行使職務。

　　六、和解制度

　　(一)和解的提出

　　債務人可以直接向人民法院申請和解;也可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，向人民法院申請和解。

　　【提示】

　　和解申請只能由債務人提出。

　　(二)和解協議的通過及批準

　　1、債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。

　　2、債權人會議通過和解協議的，由人民法院裁定認可，并予以公告。和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告債務人破產。

　　和解協議的表決和批準

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