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　　第九章　藥品廣告管理與消費者權益保護

　　藥品廣告管理(3-4分)

　　反不正當競爭法(1分)

　　消費者權益保護(1-2分)

　　九、藥品廣告與消費者權益保護

　　(一)藥品廣告管理

　　1.概述

　　藥品廣告，是指藥品生產經營者通過一定媒介或者形式推銷藥品的信息。藥品廣告須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門批準，并發給藥品廣告批準文號;未取得藥品廣告批準文號的，不得發布。

　　2.藥品廣告審批

　　(1)藥品廣告的申請

　　藥品廣告批準文號的申請人必須是具有合法資格的藥品生產企業或者藥品經營企業。藥品經營企業作為申請人的，必須征得藥品生產企業的同意。申請藥品廣告批準文號，應當向藥品生產企業所在地的藥品廣告審查機關提出。申請進口藥品廣告批準文號，應當向進口藥品代理機構所在地的藥品廣告審查機關提出。

　　(2)藥品廣告的審查

　　凡利用各種媒介或者形式發布的廣告含有藥品名稱、藥品適應癥(功能主治)或者與藥品有關的其他內容的，為藥品廣告，應當依法進行審査。

　　非處方藥僅宣傳藥品名稱(含藥品通用名稱和藥品商品名稱)的，或者處方藥在指定的醫學藥學專業刊物上僅宣傳藥品名稱(含藥品通用名稱和藥品商品名稱)的，無需審查。

　　(3)藥品廣告的發布

　　麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品，醫療機構配制的制劑，軍隊特需藥品，國家食品藥品監督管理總局依法明令停止或者禁止生產、銷售和使用的藥品，批準試生產的藥品不得發布廣告。

　　處方藥可以在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上介紹，但不得在大眾傳播媒介發布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳，不得以贈送醫學、藥學專業刊物等形式向公眾發布處方藥廣告，不得在未成年人出版物和廣播電視頻道、節目、欄目上發布。非處方藥廣告發布的媒體沒有限制。

　　在藥品生產企業所在地和進口藥品代理機構所在地以外的省、自治區、直轄市發布藥品廣告的(以下簡稱異地發布藥品廣告)，在發布前應當到發布地藥品廣告審査機關辦理備案。

　　3.藥品廣告的內容:藥品廣告內容的要求

　　(1)藥品廣告內容的原則性規定

　　①藥品廣告的內容必須真實、合法，以國務院食品藥品監督管理部門批準的說明書為準，不得含有虛假的內容，不得進行擴大或者惡意隱瞞的宣傳，不得含有說明書以外的理論、觀點等內容。

　　②藥品廣告中必須標明藥品的通用名稱、忠告語、藥品廣告批準文號、藥品生產批準文號;以非處方藥商品名稱為各種活動冠名的，可以只發布藥品商品名稱。藥品廣告必須標明藥品生產企業或者藥品經營企業名稱，不得單獨出現“咨詢熱線”、“咨詢電話”等內容。非處方藥廣告必須同時標明非處方藥專用標識(OTC)。

　　藥品廣告中不得以產品注冊商標代替藥品名稱進行宣傳，但經批準作為藥品商品名稱使用的文字型注冊商標除外。已經審查批準的藥品廣告在廣播電臺發布時，可不播出藥品廣告批準文號。

　　③處方藥廣告的忠告語是：“本廣告僅供醫學藥學專業人士閱讀”。非處方藥廣告的忠告語是：“請按藥品說明書或在藥師指導下購買和使用”。

　　(2)藥品廣告的科學性要求

　　藥品廣告中有關藥品功能療效的宣傳應當科學準確，不得出現下列情形：

　　①含有不科學地表示功效的斷言或者保證的;利用國家機關、醫藥科研單位、學術機構或者老師、學者、醫師、患者的名義和形象作證明。

　　②說明治愈率或者有效率的。

　　③與其他藥品的功效和安全性進行比較的。

　　④違反科學規律，明示或者暗示包治百病、適應所有癥狀的。

　　⑤含有“安全無毒副作用”、“毒副作用小”等內容的;含有明示或者暗示中成藥為“天然”藥品，因而安全性有保證等內容的。

　　⑥含有明示或者暗示該藥品為正常生活和治療病癥所必需等內容的。

　　⑦含有明示或暗示服用該藥能應付現代緊張生活和升學、考試等需要，能夠幫助提高成績、使精力旺盛、增強競爭力、增高、益智等內容的。

　　⑧其他不科學的用語或者表示，如“最新技術”、“最高科學”、“最先進制法”等。

　　⑨非處方藥廣告不得利用公眾對于醫藥學知識的缺乏，使用公眾難以理解和容易引起混淆的醫學、藥學術語，造成公眾對藥品功效與安全性的誤解。

　　(3)其他要求

　　①處方藥名稱與該藥品的商標、生產企業字號相同的，不得使用該商標、企業字號在醫學、藥學專業刊物以外的媒介變相發布廣告。不得以處方藥名稱或者以處方藥名稱注冊的商標以及企業字號為各種活動冠名。

　　②藥品廣告中涉及改善和增強性功能內容的，必須與經批準的藥品說明書中的適應癥或者功能主治完全一致。電視臺、廣播電臺不得在7:00～22:00發布含有上述內容的廣告。

　　③藥品廣告應當宣傳和引導合理用藥，不得直接或者間接慫恿任意、過量地購買和使用藥品，不得含有以下內容：含有不科學的表述或者使用不恰當的表現形式，引起公眾對所處健康狀況和所患疾病產生不必要的擔憂和恐懼，或者使公眾誤解不使用該藥品會患某種疾病或加重病情的;含有免費治療、免費贈送、有獎銷售、以藥品作為禮品或者獎品等促銷藥品內容的;含有“家庭必備”或者類似內容的;含有“無效退款”、“保險公司保險”等保證內容的;含有評比、排序、推薦、指定、選用、獲獎等綜合性評價內容的。

　　④藥品廣告不得含有軍隊單位或者軍隊人員的名義、形象。不得利用軍隊裝備、設施從事藥品廣告宣傳。

　　⑤藥品廣告不得含有涉及公共信息、公共事件或其他與公共利益相關聯的內容，如各類疾病信息、經濟社會發展成果或醫藥科學以外的科技成果。藥品廣告不得在未成年人出版物和廣播電視頻道、節目、欄目上發布。藥品廣告不得以兒童為訴求對象，不得以兒童名義介紹藥品。

　　⑥藥品廣告不得含有醫療機構的名稱、地址、聯系辦法、診療項目、診療方法以及有關義診、醫療(熱線)咨詢、開設特約門診等醫療服務的內容。

　　4.藥品廣告的檢查:藥品廣告檢查內容和方式

　　《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》被吊銷的，藥品批準證明文件被撤銷、注銷的，國家食品藥品監督管理總局或者省、自治區、直轄市藥品監督管理部門責令停止生產、銷售和使用的藥品，藥品廣告審查機關應當注銷藥品廣告批準文號。

　　篡改經批準的藥品廣告內容進行虛假宣傳的，由藥品監督管理部門責令立即停止該藥品廣告的發布，撤銷該品種藥品廣告批準文號，1年內不受理該品種的廣告審批申請。

　　對任意擴大產品適應癥(功能主治)范圍、絕對化夸大藥品療效、嚴重欺騙和誤導消費者的違法廣告，省以上藥品監督管理部門一經發現，應當采取行政強制措施，暫停該藥品在轄區內的銷售，同時責令違法發布藥品廣告的企業在當地相應的媒體發布更正啟事。

　　違法發布藥品廣告的企業按要求發布更正啟事后，省以上藥品監督管理部門應當在15個工作日內做出解除行政強制措施的決定;需要進行藥品檢驗的，藥品監督管理部門應當自檢驗報告書發出之日起15日內，做出是否解除行政強制措施的決定。

　　對提供虛假材料申請藥品廣告審批，被藥品廣告審查機關在受理審査中發現的，1年內不受理該企業該品種的廣告審批申請。對提供虛假材料申請藥品廣告審批，取得藥品廣告批準文號的，藥品廣告審査機關在發現后應當撤銷該藥品廣告批準文號，并3年內不受理該企業該品種的廣告審批申請。

　　依法被收回、注銷或者撤銷藥品廣告批準文號的藥品廣告，必須立即停止發布;異地藥品廣告審查機關停止受理該企業該藥品廣告批準文號的廣告備案。異地發布藥品廣告未向發布地藥品廣告審查機關備案的，發布地藥品廣告審查機關發現后，應當責令限期辦理備案手續，逾期不改正的，停止該藥品品種在發布地的廣告發布活動。

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　　5.法律責任:違反藥品廣告的法律責任

　　違反《藥品管理法》有關藥品廣告的管理規定的，依照《廣告法》的規定處罰，并由發給廣告批準文號的食品藥品監督管理部門撤銷廣告批準文號，一年內不受理該品種的廣告審批申請;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　(二)反不正當競爭法

　　1.不正當競爭行為

　　(1)反不正當競爭的界定

　　不正當競爭，是指經營者違反法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

　　(2)混淆行為、限制競爭行為、商業賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密、低價傾銷行為、不正當有獎銷售、詆毀商譽行為的認定。

　　①混淆行為

　　混淆行為是指經營者在經營活動中采取不實手段對自己的商品或者服務做虛假表示、說明或者承諾，或者不當利用他人的知識產權推銷自己的商品或者服務，使消費者產生誤解的行為。

　　《反不正當競爭法》第5條規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

　　1.假冒他人的注冊商標。

　　2.與知名商品相混淆。

　　3.擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;

　　4.在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　②限制競爭行為

　　1.公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為

　　公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

　　2.政府及其所屬部門濫用行政權力限制正當經營活動

　　政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

　　3.搭售商品或者附加其他不合理條件的行為

　　經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

　　4.招標投標中的串通行為

　　投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

　　③商業賄賂行為

　　經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

　　④虛假宣傳行為

　　經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

　　⑤侵犯商業秘密

　　經營者不得侵犯商業秘密。

　　⑥低價傾銷行為

　　經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：銷售鮮活商品;處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;季節性降價;因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

　　⑦不正當有獎銷售

　　經營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。

　　⑧詆毀商譽行為

　　經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

　　(三)消費者權益保護

　　1.法律適用：消費者的界定和消費者權益保護法的適用范圍

　　消費者，是指為個人生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人。

　　消費者權益保護法具有特定的適用對象：一是消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的，其權益保護適用消費者權益保護法。二是農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料的，參照消費者權益保護法執行。三是經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，適用消費者權益保護法。

　　2.消費者的權利:安全保障權、真情知悉權、自主選擇權、公益平交易權、獲取賠償權、結社權、知識獲取權、受尊重權、監督批評權

　　(1)安全保障權

　　消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。

　　(2)真情知悉權

　　消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。

　　(3)自主選擇權

　　消費者享有自主選擇商品或者服務的權利，有權進行比較、鑒別和挑選。

　　(4)公平交易權

　　經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。

　　(5)獲取賠償權

　　消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。消費者的求償權，既包括人身損害的賠償請求權，也保護財產損害的賠償請求權。

　　(6)結社權

　　消費者享有依法成立維護自身合法權益的社會組織的權利。

　　(7)知識獲取權

　　消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利。

　　(8)受尊重權

　　消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利，享有個人信息依法得到保護的權利。

　　(9)監督批評權

　　消費者享有對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。

　　3.經營者的義務:經營者應履行的義務

　　消費者權益保護法規定經營者應當承擔以下主要義務：

　　(1)履行義務的義務

　　經營者向消費者提供商品或者服務，應當依法履行義務。經營者和消費者有約定的，應當按照約定履行義務，但雙方的約定不得違背法律、法規的規定。

　　(2)接受監督的義務

　　經營者應當聽取消費者對其提供的商品或者服務的意見，接受消費者的監督。消費者的監督事項可能涉及消費者的各項權利。

　　(3)保證安全的義務

　　經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。

　　經營者發現其提供的商品或者服務存在缺陷，有危及人身、財產安全危險的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產或者服務等措施。采取召回措施的，經營者應當承擔消費者因商品被召回支出的必要費用。

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　　(4)提供信息的義務

　　經營者提供商品或者服務應當明碼標價。經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。

　　(5)真實標記的義務

　　經營者應當標明其真實名稱和標記。租賃他人柜臺或者場地的經營者，應當標明其真實名稱和標記。

　　(6)出具憑證的義務

　　經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具發票等購貨憑證或者服務單據。

　　(7)保證質量的義務

　　經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵，且存在該瑕疵不違反法律強制性規定的除外。經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。

　　(8)履行“三包”或其他責任的義務

　　經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的，消費者可以依照國家規定、當事人約定退貨，或者要求經營者履行更換、修理等義務。沒有國家規定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內退貨;七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經營者履行更換、修理等義務。

　　依照規定進行退貨、更換、修理的，經營者應當承擔運輸等必要費用。經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，除法律規定的情形外，無需說明理由。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔;經營者和消費者另有約定的，按照約定。

　　(9)不得單方作出對消費者不利規定的義務

　　經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。

　　經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有上述所列內容的，其內容無效。

　　(10)不得侵犯消費者人身自由的權利的義務

　　經營者不得對消費者進行侮辱、誹鎊，不得搜査消費者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。

　　(11)為消費者提供相關服務信息的義務

　　采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。

　　(12)依法收集、使用消費者個人信息的義務

　　經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。

　　4.消費者權益的保護:消費者權益保護的措施

　　5.爭議的解決

　　(1)爭議解決的途徑

　　消費者和經營者發生消費者權益爭議的，可以通過下列途徑解決。

　　1.與經營者協商和解 協商和解是消費者權益爭議解決的首選方式。

　　2.請求消費者協會或者依法成立的其他調解組織調解。

　　3.向有關行政部門投訴 消費者權益發生爭議后，不能與經營者達成和解時，消費者可以向有關行政職能部門提出申訴，以求得到行政保護。

　　4.提請仲裁 根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁。

　　5.向人民法院提起訴訟 司法審判具有權威性、強制性，是解決各種爭議的最后手段。

　　(2)爭議解決的特別規則

　　1.銷售者的先行賠付義務 消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產者或者其他銷售者追償。

　　2.生產者與銷售者的追償責任。

　　3.企業變更后的責任承擔 消費者在購買、使用商品或者接受服務時，其合法權益受到損害，因原企業分立、合并的，可以向變更后承受其權利義務的企業要求賠償。

　　4.營業執照持有人與租借人的賠償責任 使用他人營業執照的違法經營者提供商品或者服務，損害消費者合法權益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業執照的持有人要求賠償。

　　5.展銷會舉辦者、柜臺出租者的特殊責任 消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。展銷會結束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。

　　6.網絡交易平臺提供者的責任 消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償。

　　7.虛假廣告經營者、發布者的責任消費者因經營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告經營者、發布者不能提供經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，應當承擔賠償責任。廣告經營者、發布者設計、制作、發布關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。

　　社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。

　　⑧消費者投訴處理 消費者向有關行政部門投訴的，該部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知消費者。

　　⑨提起公益訴訟 對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提起訴訟。

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