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　　合同的擔保―保證

　　(一)保證

　　1.保證：指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　【注意】保證一定涉及第三人

　　2.保證人

　　(二)保證合同和保證方式

　　1.保證合同：要式合同

　　(1)書面形式訂立保證合同

　　(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議

　　(3)在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章

　　2.保證方式

　　(1)一般保證--有先后(補充責任)

　　①定義：指保證人與債權(quán)人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的行為。

　　②先訴抗辯權(quán)：指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。

　　③不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

　　A債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

　　B人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　　C保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　(2)連帶責任保證--無先后

　　①定義：指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。

　　②先訴抗辯權(quán)：連帶責任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

　　(三)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　(1)范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

　　(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.債權(quán)讓與的保證責任

　　債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　【注意】無須保證人同意，因為承擔的責任沒變

　　3.債務轉(zhuǎn)移的保證責任

　　債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任。

　　【注意】原債務人和第三人的信用狀況很可能不同，保證人承擔的責任因此不同，所以需要同意

　　4.債務合同變更的保證責任

　　(1)債權(quán)人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的：

　　①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。

　　②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　(2)債權(quán)人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　【注意】原則：保護保證人

　　5.人保、物保并存

　　(1)有約定的：根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序

　　(2)沒有約定或約定不明的：

　　①物保是"主債務人"提供的：有先后順序

　　債權(quán)人先就債務人的物的擔保求償，保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。

　　②物保是"第三人"提供的：沒有先后順序

　　保證與物的擔保居于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權(quán)。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向"債務人"追償(NOT其他擔保人)。

　　6.放棄債務人的物保

　　一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

　　7.共同保證(人保并存)

　　(1)按份共同保證："保證人與債權(quán)人"約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證："各保證人"約定均對全部主債務承擔保證義務或"保證人與債權(quán)人"之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　【理解】連帶共同保證的"連帶"是保證人之間的連帶，保證人之間的內(nèi)部約定不得對抗債權(quán)人。即可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　8.其他

　　(1)第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔"補充賠償責任"。

　　(2)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔"連帶保證責任"。

　　【鏈接】有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司"設立時的其他股東"承擔"連帶責任"。

　　9.破產(chǎn)

　　(1)在保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。――不存在“先訴抗辯權(quán)”

　　(2)債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　(3)債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　10.保證責任的免除

　　(1)有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

　　①主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　②主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　③主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

　　(2)債務人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務人承擔"連帶賠償責任"。

　　(四)保證期間

　　(五)保證合同的訴訟時效

　　1.訴訟時效定義：當事人向人民法院提出保護民事權(quán)利請求的法定期限。(一般為2年)

　　2.訴訟時效起算點

　　3.保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　4.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;

　　連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　【補充】訴訟時效中斷：清零;訴訟時效中止：訴訟時效結(jié)束前6個月因不可抗力或其他障礙導致不能訴訟，暫停計算

     初中級會計職稱考試科目難易程度  

    2013年初級會計職稱考試無紙化新增試點