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　　合同的擔保――抵押

　　(一)抵押概念

　　1.抵押：指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

　　2.順位：同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

　　可以抵押

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　【注意1】一般情況：(地隨房走，房隨地走，房地一體)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　【注意2】鄉村：(只能“地隨房走”，不能“房隨地走”)鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

　　(5)正在建造中的建筑物、船舶、航空器;

　　【注意】以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;

　　(8)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;

　　(9)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　不得抵押

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

　　【注意】當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效(因為這是耕地)，不影響農作物的抵押

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　【注意】當事人以其教育設施、醫療衛生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產;

　　【注意】已經設定抵押的財產被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。

　　(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　1.浮動抵押：

　　經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　(1)主體：企業、個體工商戶、農業生產經營者

　　(2)性質：抵押財產不定，債權確定

　　(3)財產：動產

　　(4)生效條件：浮動抵押的設立以合同生效為條件，不以登記為要件。

　　(5)即使浮動抵押辦理了登記，該抵押權也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　2.共有財產抵押：

　　(1)按份共有人：以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

　　(2)共同共有人：以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。

　　(三)抵押合同和抵押物登記

　　1.流押合同無效：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

　　【注意】債務履行期屆滿，無力清償，可以將抵押財產折價處理

　　2.抵押物登記

　　3.抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　(四)抵押權的效力

　　1.抵押擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　2.孳息

　　【理解】"孳息"是指由某一特定物產生的收益,包括天然孳息(如蘋果樹落下的蘋果)和法定孳息(利息)。

　　(1)一般情況下，抵押權的效力不及于抵押物的孳息。

　　(2)債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　【理解】有權收取，不是表示所有權轉移，只是表示抵押權的效力自扣押之日起及于孳息

　　3.租賃權VS抵押權

　　(1)先出租后抵押，租賃權優先：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　(2)先抵押后出租，抵押權優先：抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　①如果抵押人"未書面告知"承租人該財產已抵押的，"抵押人"對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;

　　②如果抵押人已"書面告知"承租人該財產已抵押的，損失由"承租人"自己承擔。

　　【總結】誰在先，誰優先

　　4.抵押期間抵押物的轉讓

　　(1)抵押權人同意

　　抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得價款向抵押權人提前清償或者提存;轉讓價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　(2)未經抵押權人同意

　　①抵押物未經登記

　　如果抵押物未經登記的，抵押權不能對抗善意第三人。因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

　　②抵押物經過登記

　　抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人"代為清償全部債務"消滅抵押權的除外。

　　(3)抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

　　5.抵押權的從屬性

　　(1)抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

　　(2)主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。

　　(3)抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

　　(4)主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

　　(5)主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　(6)抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

　　6.抵押財產價值減少或毀損的處理

　　(1)抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

　　(2)物上代位性：在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。

　　7.其他

　　(1)抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。

　　(2)抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

　　(五)抵押權的實現

　　1.實現方式：

　　債務人不履行到期債務時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。

　　2.順序：

　　(1)實現抵押權的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。

　　【鏈接】債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：(1)實現債權的有關費用(2)利息(3)主債務。

　　3.抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　4.抵押權順位的變更

　　(1)抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

　　【理解】所謂不得對其他抵押權人產生不利影響，也就是其他抵押權人所得到的清償數沒有變化

　　(2)債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　5.抵押權次序

　　(1)同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

　　(2)多個抵押權在同一財產上并存時的清償順序

　　①抵押權已登記的先于未登記的受償。

　　②抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。

　　③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　(3)順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償;順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

　　6.對惡意抵押的限制

　　債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

　　(六)最高額抵押

　　1.定義：指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

　　2.性質：財產確定，債權變動

　　【鏈接】浮動抵押：財產變動，債權不變

　　3.最高額抵押的條件：

　　(1)抵押擔保的是將來發生的債權，現在尚未發生;

　　(2)抵押擔保的債權額不定，但設有最高限制額;

　　(3)實際發生的債權是連續的，不特定的;

　　(4)債權人僅對抵押財產行使最高限度內的優先受償權;

　　(5)最高抵押只需登記即可設置。

　　4.轉讓：最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押的主合同債權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

　　5.債權的確定

　　(1)約定的債權確定期間屆滿;

　　(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

　　(3)新的債權不可能發生;

　　(4)抵押財產被查封、扣押;

　　(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。

　　6.實現：如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。――孰低

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