第三節 擔保法律制度

　　一、保證

　　(一)保證的概念及保證人

　　1、保證的概念

　　保證是指合同當事人以外的第三人向債權人擔保債務人履行合同義務的協議。

　　【舉例】

　　假設，乙企業需要流動資金向甲銀行借款，為保證該借款到期甲銀行能收回，丙企業與甲銀行簽訂保證合同，約定乙企業到期不能償還借款，丙企業保證代為償還。三方法律關系為，甲乙之間是借款合同(主合同)的當事人;甲丙之間是保證合同(從合同)的當事人，乙是保證關系中的被保證人。

　　法律關系如圖所示：

　　2、保證人的限制和禁止

　　(1)國家機關(除外情形);

　　(2)公益性事業單位和社會團體;

　　(3)法人的職能部門;

　　(4)分支機構(但分支機構有法人書面授權的可以在授權范圍內提供保證)

　　(二)保證的一般規定

　　1、保證的形式

　　保證合同采用書面形式。一般來說，口頭保證視為不成立，但除非當事人自愿履行，法院是不能強制執行口頭保證的。

　　2、保證的分類

　　(1)一般保證

　　一般保證，當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權。先訴抗辯權是指債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的一種權利。

　　【舉例】

　　假設，乙企業需要流動資金向甲銀行借款，為保證該借款到期甲銀行能收回，丙企業與甲銀行簽訂保證合同，約定乙企業到期不能償還借款時，丙企業才保證代為償還。按照一般保證的適用，債權人甲銀行應當通過各種手段，包括仲裁或訴訟等方式確認乙企業“不能”償還到欠債務“后”，才可以要求保證人承擔保證責任;否則保證人可以行使先訴抗辯權。

　　一般保證：債務人和保證人承擔相關責任是有順序如圖：

　　保證人不得行使先訴抗辯權的情形：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。

　　②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

　　③擔保人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　(2)連帶保證

　　連帶責任保證，是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的，連帶保證的保證人不享有先訴抗辯權。

　　(3)共同保證

　　保證人為2個以上的保證。包括連帶共同保證和按份共同保證。

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　　【提示】

　　第一，按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。按份共同保證是保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證;連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

　　共同保證法律關系如圖：保證人丙丁約定保證份額的為按份共同保證

　　保證人丙丁未約定保證份額的為連帶共同保證

　　第二，區分連帶共同保證與連帶責任保證

　　連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶;

　　連帶責任保證是保證人與主債務人之間的連帶。

　　(4)最高額保證

　　(5)其他分類

　　3、保證責任及保證抗辯

　　保證責任是指當債務人到期不能請嘗的時候，保證人根據自己的承諾應實際承擔的責任。

　　保證的有效抗辯包括：

　　(1)主債務的抗辯：主債務人享有的抗辯權保證人均享有。

　　(2)保證人自身的抗辯：保證人自己決定的抗辯權。包括：

　　①保證期間屆滿的抗辯;

　　②訴訟時效完成的抗辯;

　　③對欺詐的抗辯。

　　4、保證期間

　　(1)當事人有約定的按約定;

　　(2)沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月;

　　(3)約定不明的，保證期為主債履行期屆滿之日起2年。

　　【單選題】一般保證的保證人與債權人沒有約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起( )。

　　A.2個月

　　B.3個月

　　C.6個月

　　D.1年

　　【答案】C

　　【解析】一般保證的保證人與債權人沒有約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　5、保證合同的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　保證人對已超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　6、合同變更對保證責任的影響

　　(1)保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人債務，保證人在加重的部分不承擔保證責任。

　　(2)債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原告約定的或法律規定的期間。

　　(3)債權人與債務人協議變更主合同內容，但未實際履行的，保證人仍應承擔保證責任。

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　　二、抵押權

　　(一)抵押的概念和特征

　　1、抵押的概念

　　抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

　　抵押中提供財產擔保的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

　　【舉例】

　　乙企業向甲銀行借款1000萬元。其中用價值1800萬元A房產作抵押擔保，乙企業用房產作抵押與甲銀行形成抵押擔保關系。如圖：

　　2、抵押權特征

　　(1)抵押權是物權;

　　(2)抵押權為擔保物權;

　　(3)抵押權為意定擔保物權，抵押權產生于抵押人與抵押權人之間的抵押合意;

　　(4)抵押權是不移轉抵押物占有的擔保物權;

　　(5)抵押權是以對抵押物變價處分權和就賣得的價金優先受償權為內容的擔保物權。

　　(二)抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為要式合同。

　　1、法定登記：抵押權自登記之時設立。

　　2、自愿登記：抵押權自抵押合同生效之時設立;未經登記的，不得對抗善意第三人。

　　(三)抵押財產的范圍

　　1、可以抵押財產包括：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　2、不得用作抵押物的財產：

　　(1)土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

　　(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　(3)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(4)依法被查封、扣押、監管的財產;

　　(5)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　(四)抵押登記

　　1、法定登記：抵押權自登記之時設立。

　　2、自愿登記：抵押權自抵押合同生效之時設立;未經登記的，不得對抗善意第三人。

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　　(五)抵押權效力

　　1、抵押擔保的范圍

　　包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。

　　2、抵押權實現順序

　　重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　3、相容擔保物權并存時，抵押權的實現順序(抵押權、質權、留置權并存時)

　　同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

　　4、抵押權的保全效力

　　抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

　　5、抵押權的物上代位效力(優先受償權)

　　當抵押物滅失而使抵押人獲得賠償請求權或賠償金時，抵押權人的擔保物權就該賠償請求權或保險金而繼續存在的法律效力。

　　【提示】

　　在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。

　　4、抵押權的追及效力。

　　(1)抵押物轉讓對抵押權的影響

　　抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　(2)抵押物轉移對抵押權的影響

　　抵押物的無償轉移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產生影響。

　　(3)抵押權與租賃權

　　訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　(六)抵押權消滅

　　1、主債權消滅;

　　2、抵押權實現;

　　3、抵押物滅失;

　　4、抵押權人放棄。

　　(七)特殊抵押

　　1、最高額抵押

　　2、共同抵押

　　3、財團抵押。包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式

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　　三、質權

　　(一)質權的概念和特征

　　1、質權的概念

　　質押，指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，將該財產作為債的擔保，當債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人有權依法以該財產變價所得優先受償。

　　【舉例】

　　乙企業向甲銀行借款1000萬元。其中用價值1000萬元動產作出質擔保，乙企業用動產作質押與甲銀行形成質押擔保關系。如圖：

　　2、質權的特征

　　(1)質權是擔保物權，具有從屬性、附隨性、優先性等特點。

　　(2)質權是轉移擔保財產占有的財產

　　(3)質權的標的是動產或所有權之外的可轉讓的財產權

　　(4)質權還具有留置效力

　　(二)動產質權

　　1、動產質權的效力

　　質權所擔保之債權的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質押財產的保管費用和實現質權的費用。

　　2、質權人對質押財產的權利行使范圍及于質押財產本身、質押財產之從物、孳息物、質押財產因附合、混合、加工而成的添附物、因質押財產毀損、滅失所獲得的賠償金。

　　3、質權人的權利

　　(1)占有、留置質押財產;

　　(2)優先受償;

　　(3)收取孳息，當事人另有約定除外;

　　(4)轉質，限于原質權的范圍內;

　　(5)保全質權的權利即排除對質權的各種妨害的權利;

　　(6)物上代位權。

　　(三)權利質權

　　權利質權，是指用所有權、用益權以外可轉讓的財產權為出質財產的質權。包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉讓的基金份額、股權、可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權、應收帳款等。

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　　四、留置權

　　(一)留置權的概念和特征

　　1、留置權的概念

　　留置權是指債權人合法占有債務人的動產，在債務人不履行到期債務時，債權人有權依法留置該財產，并有權就該財產優先受償的權利。

　　【舉例】

　　2、特征

　　(1)留置權屬于擔保物權，具有從屬性、不可分性、物上代位性;

　　(2)留置權以債務人的特定動產為標的物;

　　(3)留置權的產生以債權人依債而占有留置財產為前提;

　　(4)留置權所擔保的債權與留置財產屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外;

　　(5)留置權是法定擔保物權。

　　3、留置權必須具備的條件

　　(1)須債權人依主合同占有債務人的動產，能夠充分此條件的主要有保管合同、運輸合同和承攬合同;

　　(2)須債權的發生與留置財產屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外;

　　(3)須債權已屆清償期而未獲清償。

　　4、留置權不成立的情形

　　(1)留置違反公序良俗，如扣留身份證、戶口簿、畢業證等;

　　(2)留置與其承擔的義務相抵觸，如運輸合同的承運人在發運地留置貨物;

　　(3)當事人雙方在合同中明確約定不得留置財產的。

　　(二)留置的效力

　　1、留置擔保的范圍

　　包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用、保管留置財產所支出的必要費用等。

　　2、留置權人負有妥善保管留置物的義務

　　催告義務，留置權人變價處分權的行使須先行催告，未經催告，不得徑行變賣留置財產。債務人在催告期內仍不履行債務，債權人方可行使變價處分權，催告期可由當事人在合同中約定，應當不少于2個月。

　　(三)留置權的消滅

　　留置權因下列原因而消滅：

　　1、債權消滅;

　　2、留置權實現;

　　3、留置權人喪失對留置物的占有;

　　4、留置物滅失;

　　5、債務人另行提出擔保。

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　　五、定金

　　一、定金的概念和特征

　　(一)概念

　　定金是指合同當事人在合同訂立時或債務履行前，為保證合同的履行給付對方一定數額的款項。

　　(二)特征

　　1、定金具有預先給付的性質

　　2、定金有證明合同成立的作用 (不同于預付款)

　　3、定金是合同擔保的一種形式

　　【單選題】根據擔保法的規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過合同標的額的( )。

　　A.10%

　　B.20%

　　C.25%

　　D.35%

　　【答案】B

　　【解析】定金的數額由當事人約定，但不得超過合同標的額的20%。

　　二、定金罰則

　　定金必須在因當事人一方的過錯而不履行債務時才發生制裁效力;給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

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