第五節、定金$lesson$

　　一、定金的概念和特征

　　定金，是合同當事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行給付對方一定數額的款項。當事人雙方設立定金的行為是一種實踐性合同。定金合同是從合同，旨在確保主合同的履行。

　　1、定金與預付款的區別：

　　定金具有擔保作用，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金;預付款沒有擔保性質，給予預付款的一方可以要求返還，收受預付款的一方應該如數返還。

　　2、定金與違約金的區別：

　　(1)定金的給付一般是在訂立合同之時，也可以在訂立合同之后未履行之前，而違約金是在違約時支付。(2)定金有證約和預先給付作用，違約金沒有。(3)定金主要是擔保作用，違約金則反映的是合同的責任。(4)定金的數額不超過主合同標的額的20%，具體數額由雙方當事人協商決定，而法律對違約金沒有固定的比例限制。

　　提示：當定金和違約金同時存在的時候，只能選擇適用。

　　二、定金罰則

　　1、給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　2、實際交付的定金數額多于或少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　【例題1】合同當事人為了確保合同的履行，可以約定由一方當事人預先向對方給付一定數額的金錢。債務人履行債務后，該金錢應當抵作價款或者收回。給付該金錢的一方不履行約定債務的，無權要求返還;收受該金錢的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還。該種性質的金錢在法律上稱為(　)。

　　A、保證金

　　B、預付款

　　C、違約金

　　D、定金

　　答案：D

　　【例題2】甲向乙訂購l0萬元貨物。雙方為此簽訂定金合同，約定甲預先向乙支付定金3萬元。合同訂立后，乙只收到甲支付的1萬元定金。因此，該定金合同(　)。

　　A、不成立，因為實際交付的定金少于約定數額

　　B、不生效，因為實際交付的定金少于約定數額

　　C、無效，因為約定的定金數額超過合同標的額的20%

　　D、變更，因為實際交付的定金少于約定數額

　　答案：D

　　(2009年綜合分析題)

　　原告：某市新業貿易公司(以下簡稱“新業公司”)

　　被告：某市海城房地產開發公司(以下簡稱“海城公司”)

　　第三人：某市銀行

　　1993年7月5日，海城公司與某市銀行簽訂一份合作合同，合同規定：雙方共同建造A大廈，銀行負責A大廈后期資金的全部投入，約人民幣1億元左右，海城公司則將其已建成的B大廈抵押給銀行。銀行利息按現行利率加兩個百分點計算，并保證每筆資金使用周期為一年半。銀行的合作利潤為資金實際投入量的10%。銀行負責投入的資金由海城公司到其信貸部門辦理抵押貸款手續。協議簽訂后，海城公司分9次與銀行訂立抵押貸款合同，但都未辦理登記手續。海城公司前后共貸款1.005億作為銀行的投資。

　　同年12月10日，海城公司因資金缺乏，將B大廈賣給新業公司，每平方米售價為6 580元。1994年3月1日，新業公司依約支付了定金和第一筆購房款8 000余萬元，并在同年11月底辦理了產權登記。同年12月底，因房地產市場疲軟，房價下跌至每平方米4 000元左右。新業公司認為，海城公司已將B大廈抵押給銀行，但在出售時未告知這一情況，構成欺詐。新業公司遂以欺詐為由訴至法院，請求撤銷B大廈買賣合同。銀行在被追加為第三人以后，也提出海城公司在轉讓B大廈時未征得其同意，要求將B大廈拍賣，以所得價款充抵海城公司的借款。

　　1、海城公司與某市銀行之間的法律關系是(　)。

　　A、合伙關系

　　B、投資關系

　　C、抵押貸款關系

　　D、合伙與抵押貸款關系

　　E、共同共有關系

　　答案：C

　　解析：本題考核民事法律關系的判斷。根據《合同法》的規定，借款合同，是借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同。本題中海城公司向銀行借款1億元，并且以B大廈為銀行提供抵押，所以海城公司與某市銀行之間屬于抵押貸款關系。

　　2、海城公司與某市銀行約定將B大廈抵押給銀行時，并未辦理抵押登記手續，由此應當認定(　)。

　　A、抵押合同無效

　　B、抵押合同可撤銷

　　C、抵押合同效力待定

　　D、抵押合同有效，但抵押權未生效

　　E、抵押合同成立，但抵押權未成立

　　答案：DE

　　解析：本題考核抵押合同和抵押權的成立和生效問題。根據《物權法》的規定，以建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。抵押合同自簽訂時成立并生效。

　　3、根據我國法律規定，下列關于海城公司與新業公司所簽訂合同的效力的表述中，正確的是(　)。

　　A、由于海城公司欺詐新業公司，因此所簽訂的合同屬于可撤銷的合同

　　B、海城公司將B大廈出售給新業公司未征得銀行同意，因此海城公司與新業公司簽訂的合同無效

　　C、海城公司將B大廈出售給新業公司而未事先告知銀行，因此海城公司與新業公司簽訂的合同無效

　　D、海城公司出售B大廈未事先告知銀行，因此海城公司與新業公司簽訂的合同屬于待生效合同

　　E、海城公司與新業公司所簽訂的B大廈買賣合同不違反法律的強制性規定，是有效合同

　　答案：E

　　解析：本題考核合同效力。本題中海城公司與銀行之間的抵押并沒有辦理抵押登記，所以銀行并不享有抵押權。海城公司有權將B大廈出售給新業公司，該買賣合同是有效的。

　　4、下列關于銀行、海城公司、新業公司。三者之間法律關系的認定正確的是(　)。

　　A、銀行對B大廈不享有抵押權，不能以自己享有抵押權為由對抗新業公司

　　B、B大廈的所有權已經屬于新業公司，新業公司不能請求撤銷B大廈的買賣合同

　　C、銀行對B大廈享有抵押權，可以以此對抗新業公司的B大廈所有權

　　D、海城公司對銀行構成侵權

　　E、海城公司對新業公司構成違約

　　答案：A

　　解析：本題考核抵押、物權、侵權、違約的認定。因為海城公司和銀行未就B大廈的抵押辦理登記，所以銀行對B大廈不享有抵押權。那么，銀行也不能以自己享有抵押權為由對抗新業公司。所以選項A正確，選項C錯誤。雖然B大廈沒有辦理登記，導致銀行對B大廈不享有抵押權，但是銀行與海城公司之間簽訂的抵押合同是有效的，海城公司將B大廈出售給新業公司的行為構成違約。

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