第三章 公司的設立、變更和終止

　　1、公司的設立：指在公司成立前以取得公司法人資格為目的而進行的一系列活動，包括出資人訂立出資協議、草擬公司章程、履行審批手續等。具有行政行為性質：申請審批、申請股份發行、進行注冊登記;也具有民事行為性質，并以民事行為為核心。此外，公司設立行為中既有法律行為，也有事實行為。

　　2、公司設立的四種立法主義：(論述)

　　(1)自由主義：當事人自由設立公司，法律不干涉;公司的設立無法定條件，也不履行程序;當事人組成公司后，不用登記。

　　理論基礎：公司設立行為是發起人間的利益分配關系，具有交易行為的一般屬性，應遵循意思自治原則。

　　缺點：增加交易風險，破壞經濟秩序穩定。

　　(2)特許主義：公司的成立需經過國家元首特許授權或國會通過的特許令狀方能設立。

　　思想基礎：公司的設立依賴國家授權，但不是密不可分。

　　缺點：對于某些與國計民生關系不大的公司，其設立基于當事人的意思。

　　(3)核準主義：指公司設立出應具備法律規定的條件和履行法定程序外，還需經過有關主管機關的審核和批準。

　　優點：強調行政機關在公司設立中的作用;

　　缺點：導致公司設立中的多重障礙，限制商業繁榮。

　　(4)準則主義：法律預先規定公司成立和取得法人資格的條件，凡是符合該條件的即可申請注冊為公司。

　　特點：注重準則主義與公司設立登記制度的結合;強調公司設立過程中發起人的責任，通過加重發起人責任，防止發起人利用公司進行欺詐或損害社會公司利益。

　　優點：體現自由主義精神，鼓勵和方便企業設立，促進商業和經濟繁榮;避免自由主義可能帶來的弊端及在核準主義下政府對公司設立的過分干預，規范公司設立行為。

　　3、公司設立的方式：發起設立和募集設立。

　　發起設立：指由發起人認購公司應發行的全部股份或認繳公司的全部資本而設立

　　公司的方式。又稱共同設立，簡單設立或單純設立。

　　募集設立：指發起人只認購公司擬發行股份的一部分，其余股份采取向社會公開

　　募集而設立公司的方式。又稱漸次設立或復雜設立。

　　4、公司以其主要辦事機構所在地為住所。

　　5、公司章程的特征：

　　(1)是公司活動的基本依據，對公司全體成員均具有約束力;

　　(2)是設立公司的必備條件;

　　(3)在形式上，公司章程采取書面形式;在內容上，除了法律規定必須記載的事項外，當事人可就其他相關事項作出特別約定或安排。

　　6、公司章程的內容(章程條款)分為：絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項。

　　7、公司章程的三種法律效力：合同效力、創設效力、對抗效力。

　　8、公司章程應自公司成立日起生效。

　　9、公司財產：

　　(1)(狹義)：指公司所擁有的有形財產的總和，即民法上的有體物;

　　(2)(中義)：指公司擁有的有形財產和無形資產的總和，即包括廠房、機器等有體物，還包括公司的專利、商標、作品、專有技術;

　　(3)(廣義)：包括有形財產和無形資產，還包括公司享有的債權、債務。

　　10、公司財產的法律屬性：(公司對其財產享有所有權)

　　(1)集合性;(2)獨立性;(3)統一性。

　　11、有限責任公司設立的條件：(簡答)

　　(1)股東符合法定人數：有限責任公司2――50人股東共同出資設立;

　　(2)股東出資達到法定資本最低限額：

　　有限責任公司的注冊資金的最低限額：

　　① 以生產經營為主的公司人民幣50萬元;

　　② 以商品批發為主的公司人民幣50萬元;

　　③ 以商業零售為主的公司人民幣30萬元;

　　④ 科技開發、咨詢、服務性公司人民幣10萬元。

　　(3)股東共同制定公司章程;

　　(4)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構;

　　(5)有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

　　12、有限責任公司必要的行政審批體現了登記的準則主義。

　　法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續，主要是金融業。

　　13、有限責任公司設立程序中認繳出資和驗資是在公司設立前完成的，是對公司法定資本進行的。

　　14、有限責任公司的全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。(申請人)

　　15、有限責任公司成立后，應向股東簽發出資證明書。

　　16、股東向股東以外的人轉讓其出資時，須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應購買轉讓的出資，如不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，等同條件下，其他股東有優先購買權。股東依法轉讓出資額記載于股東名冊。

　　17、有限公司設立應采取發起設立方式;股份有限公司采取發起設立或募集設立。

　　18、設立股份有限公司的條件：

　　(1)發起人符合法定人數：5人以上，其中須有過半數在中國境內有住所。國有企業改為股份有限公司的，發起人可少于5人，采取募集設立方式;

　　(2)發起人認繳和向社會公開募集的股本達到法定資本最低限額：股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元;

　　(3)股份發行、籌辦事項符合法律規定;

　　(4)發起人制定公司章程，并經創立大會通過;

　　(5)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構;

　　(6)有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

　　19、召開創立大會：發起人應在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或予以公告。創立大會應有代表股份總數的1/2以上的認股人出席方可舉行。創立大會對上述事項作出決議，須經出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過。董事會應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關報送有關文件，申請設立登記。

　　20、以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份向社會公開募集。

　　21、股份有限公司的發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%.

　　22、股份有限公司的認股人撤回所認購股份的情形：(簡答)

　　(1)中國證監會對募股申請的批準發現不符合公司法規定而予撤銷的，對已募集的股份，認股人可按所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

　　(2)發起人在發行股份的股款繳足后30日內未召開創立大會的，認股人可按所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

　　(3)發生不可抗力或經營條件發生重大變化直接影響公司設立而由創立大會決議不設立公司的，認股人可要求返還股款并加算銀行同期存款利息。

　　(4)股款尚未在招股說明書規定的截止期限募足的，認股人可要求返還股款并加算銀行同期存款利息。

　　23、股份有限公司的發起人應承擔的責任：(簡答)

　　(1)公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;

　　(2)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;

　　(3)在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應對公司承擔賠償責任。

　　24、公司章程變更的兩個條件：

　　(1)已經公司法規定的機構、部門和公司機關制定、批準或通過;

　　(2)經工商行政管理機關審查核準，公司被準予登記。

　　25、公司章程變更程序：

　　(1)由董事會提出修改公司章程的提議;

　　(2)將修改公司章程的提議通知各股東;

　　(3)召開股東會，經代表2/3以上表決權的股東同意，作出修改公司章程的決議;

　　(4)依股東會通過的修改章程決議，修訂公司章程。

　　26、注冊資本變更的表現形式：

　　(1)增資：國有獨資公司以外的其他有限責任公司增資，決議須經代表2/3以上表決權的股東通過;股份有限公司增資，決議須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過。

　　(2)減資：須編制資產負債表及財產清單，減資決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告三次。

　　27、我國公司法對公司的組織形式只規定有限責任公司可依法變更為股份有限公司，要由股東會作出決議，并經代表2/3以上表決權的股東通過。

　　28、公司合并：指兩個或兩個以上的公司達成協議，依法定程序變成為一個公司的法律行為。

　　公司合并的特征：

　　(1)是公司之間的合同行為，合并行為當事人是公司;

　　(2)是公司之間的法定合并;

　　(3)除吸收合并中吸收公司存續外，其他參與合并的公司和法人資格均歸消滅;

　　(4)因合并而消失的公司，其權利義務均為存續公司或新設公司概括承受。

　　29、公司合并的形式：

　　(1)按合并后果是否導致新公司的設立分為：新設合并和吸收合并;

　　(2)按參加合并的公司是否屬同行業分為：橫向合并、縱向合并和多元合并。

　　30、在公司代表人與合并方達成決議后，要將合并協議提交股東會表決。公司合并的決議屬特別決議，須經出席股東會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　31、公司合并的限制：(我國公司法并沒有對公司合并作出限制性規定)

　　(1)反壟斷法的限制; (2)特殊行業的合并限制;

　　(3)保護公司股東、債權人及雇員利益的限制;(4)與外國公司合并的限制;

　　(5)公司種類的合并限制。

　　32、公司合并的法律后果：

　　①公司人格消滅;②公司債權債務的概括承受;③公司的注銷、變更或新設。

　　33、破產：

　　(事實上)：指債務人不能清償到期債務的狀態;

　　(法律上)：指債務人不能清償到期債務，法院根據債權人或債務人的申請，將債務人的破產財產依法分配給債權人的制度;

　　(廣義)：包括破產清算程序、和解程序和重整程序。

　　破產的法律特征：

　　(1)破產屬于一種法定的償債手段;

　　(2)破產以債務人不能清償到期債權為前提;

　　(3)公平清償債權人的債權是破產制度的宗旨;

　　(4)嚴格的程序是破產制度的價值得以實現的保障。破產法適用于國有企業，民事訴訟法適用其他企業。

　　34、破產清算程序：

　　(1)破產申請; (2)破產盛情的審查和受理; (3)債權人會議;

　　(4)和解和整頓; (5)進入實質性破產程序; (6)破產清算。

　　債務人如為全民所有制企業，其申請破產還應經上級主管機關同意。

　　和解協議草案作出決議，須債權總額的2/3以上同意;其他的半數以上同意。

　　35、中止與破產財產有關的案件的訴訟程序：

　　(1)中止或破產程序相沖突的民事執行程序;

　　(2)債務人實施與破產程序相矛盾的個別清償行為無效。

　　36、企業整頓期限最長不得超過2年。(選擇)

　　37破產清算組于破產之日起15日內成立，清算組人員由股東代表和人民法院從有關機關和人員中指定形成。

　　38、破產財產：指破產宣告后按破產程序對債權人的債權進行清償的債務人財產。

　　破產財產的特征：

　　(1)是債務人能支配的財產;

　　(2)是債務人破產宣告后至破產程序終結前一段時間內仍歸債務人支配的財產;

　　(3)必須是能依照破產程序進行強制分配的財產;

　　(4)破產財產的范圍由法律明文規定。

　　39、破產取回權：指財產的權利人可不依破產程序管理人管理的財產中取回原本不屬于破產拆產的權利。

　　40、破產撤銷權：指破產人在破產宣告前一段時間內，實施有害于債權人團體利益的行為，破產管理人請求法院撤銷該行為，追回被轉讓的財產或利益，使之歸于破產財產的權利。

　　41、法院受理破產案件前6個月至破產日的期間內，破產企業的下列行為無效：

　　①隱匿、私分或無償轉讓財產;　　　　　　②非正常壓價出售財產;

　　③對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保;④對未到期的債務提前清償;

　　⑤放棄自己的債權。

　　42、破產債權：指破產宣告前成立的，通過破產程序才能得到公平清償的債權。

　　破產債權的特征：

　　(1)破產債權屬于財產請求權; 　　　(2)破產債權成立于破產宣告前;

　　(3)破產債權屬于無優先受償權的債權;(4)破產債權必須是可強制執行的債權;

　　(5)破產債權使之能通過破產強制程序才能得到清償的權利。

　　43、破產債權的范圍：(案例題)

　　(1)破產宣告前成立的無財產擔保的債權;

　　(2)破產宣告前成立的放棄優先受償權的有財產擔保的債權;

　　(3)破產宣告時未到期的債權;

　　(4)代替債務人清償債務后的保證人、連帶債務人的求償權;

　　(5)未能就擔保物受償的有財產擔保的債權;

　　(6)破產管理人接管合同的損害賠償請求權;

　　(7)破產債務人作為保證人的被保證的債權。

　　44、別除權：指債權人就破產債務人的擔保財產不依破產程序優先受償的權利。“有財產擔保的債權”不是破產財產。

　　別除權的特征：

　　(1)別除權是就破產債務人的財產享有的權利;

　　(2)別除權是就破產債務人特定財產行使的權利，只有在設定財團抵押時，別除權的標的才是不特定的;

　　(3)別除權的行使不受破產程序的限制。

　　45、破產財產的清償順序：

　　(1)破產費用;　　　　　(2)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;

　　(3)破產企業所欠稅款;　(4)破產債權。

　　不足以清償的，按比例分配。

　　46、按是否具有強制性將公司解散的原因分為：自愿解散和強制解散。

　　47、解散的原因：

　　①違反法律、行政法規被依法責令關閉的;

　　②無力清償到期債務被法院宣告破產的。

　　48、清算分為破產清算和非破產清算。

　　非破產清算分為：普通清算和特別清算。

　　49、破產清算組的權利和義務：(簡答)

　　權利：

　　(1)清理公司財產，編制資產負債表和財產清單;

　　(2)通知債權人;

　　(3)處理公司未了結的業務;

　　(4)清繳所欠稅款;

　　(5)清理債權、債務;

　　(6)處理公司清償債務后的剩余財產;

　　(7)代表公司參與民事訴訟活動。

　　義務：

　　(1)清算組成員不得利用職權收受賄賂或其他非法收入;

　　(2)不得侵占公司財產;

　　(3)清算組成員因故意或重大過錯給公司或債權人造成損失的，應承擔賠償責任。

　　50、公司財產清償后的剩余財產，有限責任公司按股東的出資比例分配，股份有限公司按股東持有的股份比例分配。

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