第六章 國際投資法

　　第一節(jié) 國際投資法概說

　　國際投資法是調(diào)整國際(跨國)投資活動(dòng)的各種法律規(guī)范的總稱，是國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要分支。它的主要組成部分，包含發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的涉外投資法或?qū)ν馔顿Y法;涉及跨國投資問題的各類雙邊性國際條約、區(qū)域性國際條約和全球性國際公約;以及國際政府間機(jī)構(gòu)制定的有關(guān)跨國投資活動(dòng)的規(guī)范性文件等。

　　資本的本性，就是尋求利潤。以最少的資本牟取最多、最大的利潤，是一切投資人最強(qiáng)烈的欲望，也是一切投資活動(dòng)的最高準(zhǔn)則。

　　發(fā)展中國家爭取經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立自主、行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的主要措施之一，就是通過立法，逐步排除外國資本對(duì)本國國民經(jīng)濟(jì)命脈的操縱和控制，對(duì)境內(nèi)外國資本的活動(dòng)實(shí)行必要的管理和監(jiān)督，加以適當(dāng)?shù)南拗坪图s束。外國資本的輸入畢竟帶來了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)建設(shè)急需的大量資金。先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大了本國的就業(yè)機(jī)會(huì)，從而有利于發(fā)展本國社會(huì)的生產(chǎn)力，有利于增強(qiáng)綜合國力，有利于提高本國人民的生活水平，同時(shí)又在全面權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，通過立法，對(duì)適合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的各類外國資本的輸入，加以必要的保護(hù)，予以適當(dāng)?shù)墓膭?lì)，實(shí)行正確的引導(dǎo)。全球眾多發(fā)展中國家的外資法或涉外投資法的主體，就是在上述歷史條件下逐步產(chǎn)生、發(fā)展和確立的。發(fā)展中國家的外資法或涉外投資法乃是國際投資法整體結(jié)構(gòu)中首要的組成部分。

　　與此相對(duì)應(yīng)的，是發(fā)達(dá)國家的外資法或涉外投資法(其中主要是對(duì)外投資法)。大多數(shù)發(fā)達(dá)國家一般適用“國民待遇”原則，以調(diào)整本國國民投資活動(dòng)的法律規(guī)范，一般也適用于境內(nèi)的外國投資。為了增強(qiáng)本國在國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭中的實(shí)力地位，發(fā)達(dá)國家又往往通過各類立法措施和行政措施，鼓勵(lì)本國資本向外輸出，特別是向發(fā)展中國家輸出。發(fā)達(dá)國家相互之間以及發(fā)展中國家相互之間，也存在一些有關(guān)跨國投資活動(dòng)的雙邊協(xié)定或條約。

　　某一區(qū)域的一些國家，為了避免競(jìng)爭，協(xié)同步調(diào)，采取共同立場(chǎng)，往往以區(qū)域性多邊協(xié)定或條約的形式，制定用以調(diào)整涉及本區(qū)域的資本跨國流動(dòng)的行為規(guī)范或行動(dòng)準(zhǔn)則。

　　為了促進(jìn)全世界經(jīng)濟(jì)的共同繁榮，一些專門以資本跨國流動(dòng)產(chǎn)生的普遍性矛盾為主題、以解決或協(xié)調(diào)在這個(gè)問題上的南北矛盾、提倡南北合作為主旨的國際公約，便應(yīng)運(yùn)而生。

　　服務(wù)于同一目的，某些國際政府間機(jī)構(gòu)或國際民間機(jī)構(gòu)也陸續(xù)制定或擬定了若干有關(guān)跨國投資活動(dòng)的規(guī)范性文件或建設(shè)性文件，作為上述國際公約的補(bǔ)充，或作為未來相關(guān)國際公約的倡談、醞釀、先導(dǎo)或雛形。

　　當(dāng)代國際投資法的整體結(jié)構(gòu)，大體上就是由上述幾類行為規(guī)范構(gòu)成的。

　　第二節(jié) 發(fā)展中國家的涉外投資立法

　　包括兩個(gè)部分，即發(fā)展中國家吸收外國投資的立法和向外國投資的立法，前者比重較大，后者相對(duì)薄弱。

　　一、發(fā)展中國家吸收外國投資的法制。與發(fā)達(dá)國家相比較，發(fā)展中國家的外資立法主要有如下特征：

　　1、大多數(shù)發(fā)展中國家以法典或系列性法規(guī)對(duì)有關(guān)外資的審批、待遇、國有化及補(bǔ)償、財(cái)稅優(yōu)惠及爭端解決等作出特別規(guī)定，有些發(fā)展中國家甚至在憲法中專門規(guī)定了吸收外國投資的立法原則。

　　2、發(fā)展中國家的外資立法在對(duì)外資進(jìn)行限制、管理、監(jiān)督的同時(shí)，往往在稅收、外匯使用及爭端解決等方面，給予外資優(yōu)于內(nèi)資的特惠待遇。

　　3、目前的發(fā)展趨勢(shì)是逐步放寬對(duì)外資的限制，同時(shí)給予更多的保護(hù)和優(yōu)惠。

　　(一)對(duì)外國投資的管制。主要體現(xiàn)在

　　1、外國投資項(xiàng)目的審批：對(duì)于來自外國的投資進(jìn)行必要的審查，從而決定是否準(zhǔn)予投入本國，這是發(fā)展中國家在吸收外資過程中獨(dú)立自主地行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的突出表現(xiàn)，也是在這個(gè)過程中趨利避害的首要關(guān)鍵。在中國，負(fù)責(zé)審批外商投資的主管機(jī)構(gòu)是國務(wù)院商務(wù)部以及它所授權(quán)委托的省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府的主管部門。

　　2、投資范圍和出資比例的限制：對(duì)外國投資范圍的限制，是國際公認(rèn)的國民待遇的合理例外。發(fā)展中國家一般禁止外資在軍工企業(yè)、通訊以及關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域投資，而鼓勵(lì)外資向有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是向新興產(chǎn)業(yè)部門以及改善國際收支、擴(kuò)大出口的部門投資。

　　在出資比例方面，大部分發(fā)展中國家認(rèn)為外資比例太小對(duì)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)意義不大，因而規(guī)定了出資比例的下限，如中國定為25%，越南定為30%.

　　3、經(jīng)營管理權(quán)和雇傭職工的限制：為了在企業(yè)這一級(jí)實(shí)行對(duì)外國投資的有效管制，一些發(fā)展中國家的外資法律明確規(guī)定，外國投資企業(yè)的董事會(huì)或管理機(jī)構(gòu)的重要職務(wù)應(yīng)由本國國民擔(dān)任。

　　通常要求外國投資企業(yè)盡可能雇傭當(dāng)?shù)芈毠?。中國有關(guān)合資企業(yè)勞動(dòng)管理的法規(guī)也作了類似的雇傭限制：合營企業(yè)的職工，除其中的外方合營者的代理人外，凡是中方能夠提供并勝任工作的，應(yīng)招用中方人員。

　　4、對(duì)投資期限的限制：發(fā)展中國家往往規(guī)定了外國投資的期限，以圖在一定時(shí)期之后將外資企業(yè)的股權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)化為本國國民或國家所有，以加強(qiáng)民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　在中國，中外合資企業(yè)的合營期限依行業(yè)而異：屬于服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)和房地產(chǎn)業(yè)、資源勘查開發(fā)業(yè)等法定范圍的，應(yīng)由合營各方依法約定合營期限，屬于上述法定范圍以外的行業(yè)，合營各方約定合營期限與否，悉聽自便。

　　5、對(duì)外國投資“本地化”的要求：即一些國家要求外資比例在一定年限內(nèi)逐漸降低，內(nèi)資比例相應(yīng)逐漸提高。但近年有逐步放寬趨勢(shì)。還有國家要求外商投資企業(yè)盡可能利用當(dāng)?shù)卦稀⒘悴考任镔Y。但中國的規(guī)定較靈活。

　　6、對(duì)外商投資企業(yè)行為的管理監(jiān)督：許多國家如進(jìn)口設(shè)備作價(jià)投資、外銷產(chǎn)品報(bào)價(jià)、企業(yè)盈虧報(bào)告、納稅金額核定、匯兌出入計(jì)算等方面采取較為嚴(yán)格的法律和行政措施，建立了較為嚴(yán)格的管理監(jiān)督體制。還規(guī)定了對(duì)已獲批準(zhǔn)但不遵守規(guī)定或不履行批準(zhǔn)條件的外國投資企業(yè)的罰則，包括罰金及中止或取消原先給予的優(yōu)惠條件。

　　(二)對(duì)外國投資的保護(hù)和鼓勵(lì)。為了創(chuàng)設(shè)良好的投資法律環(huán)境以吸引外資，發(fā)展中國家的外資立法規(guī)定了種種對(duì)外資實(shí)行保護(hù)和鼓勵(lì)的措施。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1、待遇。各個(gè)發(fā)展中國家的外資法典賦予外國投資者的持遇并不一致：有的規(guī)定為“最惠國待遇”，有的規(guī)定為“國民待遇”。除保證外國投資者的同民待遇地位外，發(fā)展中國家常為外國投資者提供種種本國國民所不能享有的優(yōu)惠。加入世貿(mào)組織后，中國對(duì)外國投資者享受的“超國民待遇”做了相應(yīng)調(diào)整，尤其表現(xiàn)在中國將逐步統(tǒng)一內(nèi)外資稅收制度，減少過去給予外資的諸多特殊的稅收優(yōu)惠

　　2、資本和利潤匯出的保障。資本滾動(dòng)的根本目的是謀取利潤，如果禁止外資原本和利潤匯出，等于是將外資拒之門外。因此，盡管部分發(fā)展中國家都實(shí)行外匯管制，它們?nèi)匀辉试S在一定條件下匯出外資原本和利潤。

　　3、慎重征收(或國有化)及給予補(bǔ)償。20世紀(jì)六七十年代新興的發(fā)展中國家，為恢復(fù)和維護(hù)民族經(jīng)濟(jì)，主要對(duì)殖民主義盛行時(shí)期受外國資本操縱的國民經(jīng)濟(jì)命脈企業(yè)紛紛實(shí)行行征收或國有化，這些措施在國際經(jīng)濟(jì)秩序除舊布新過程中起過重大的積極作用。但其影響所及，也在一定程度上造成這些國家原有外資外逃及爾后外國新投資銳減。為了使外國投資者在新歷史條件下重新建立入境投資的信心，許多發(fā)展中國家在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)的前提下，在其外資法典中作出了有關(guān)保證，規(guī)定在一般情況下對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收;在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行征收，但必須通過合法手段和法定程序，并予以補(bǔ)償。有一些發(fā)展中國家的外資法典沒有對(duì)征收作出規(guī)定，但大都在憲法中包含有類似條款。還有少數(shù)一些國家規(guī)定放棄了對(duì)外資實(shí)行或國有化的權(quán)利，這些國家包括埃及(不動(dòng)產(chǎn)除外)、加納、老撾、蒙古、越南、也門等。

　　4、給予各種財(cái)稅優(yōu)惠。為了與發(fā)達(dá)國家及其他發(fā)展中國家競(jìng)爭，許多發(fā)展中國家競(jìng)相推出了對(duì)外資的種種鼓勵(lì)措施，其中很重要的的一個(gè)內(nèi)容就是財(cái)稅激勵(lì)，主要包括以下幾種方式：①稅收優(yōu)惠;②關(guān)稅減免(通常的作法是免除作為投資而進(jìn)口之設(shè)備的各種稅額);③其他優(yōu)惠。發(fā)展中國家給予外商投資企業(yè)的財(cái)稅優(yōu)惠，名目繁多，但往往附有一定條件。一般是將優(yōu)惠待遇與特定產(chǎn)業(yè)、特定地區(qū)掛鉤，即只有向這些產(chǎn)業(yè)或地區(qū)投資的外商才能享有優(yōu)惠待遇，借以貫徹本國的產(chǎn)業(yè)政策，引導(dǎo)外資的投資方向。

　　5、妥善解決涉外投資爭端。由于外國投資在東道國進(jìn)行，依國際法上公認(rèn)的屬地管轄權(quán)原則，每個(gè)國家對(duì)發(fā)生在本國境內(nèi)的涉外投資爭議均有管轄權(quán)。因此涉外投資爭議原則上應(yīng)當(dāng)通過“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”予以解決，除非東道國法律另有規(guī)定，但外國投資者往往對(duì)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的公正性抱不信任的態(tài)度，為消除外國投資者的此種疑慮和擔(dān)心，大部分發(fā)展中國家的外資法在強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牂?quán)的同時(shí)，也允許將涉外投資爭端提交東道國境外的仲裁機(jī)構(gòu)裁決;而外國投資者與東道國政府之間的爭端，還可以依照有關(guān)國際公約和國內(nèi)法的規(guī)定，提交“解決投資爭端國際中心”仲裁。

　　二、發(fā)展中國家向國外投資的法制。許多發(fā)展中國家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的對(duì)外投資經(jīng)驗(yàn)。中國自1979年改革開放以來，在境外投資方面也有長足進(jìn)步。而亞洲一些新興工業(yè)國家或地區(qū)近年更已迅速發(fā)展成為大規(guī)模資本輸出的來源地。這些國家(地區(qū))的境外投資立法也相應(yīng)地得以逐步豐富和發(fā)展，從而成為國際投資法領(lǐng)域中一個(gè)“新鮮”的組成部分。從韓國和中國的例子中可以看出，發(fā)展中國家的對(duì)外投資立法主要包括：1允許境外投資的范圍;2境外投資的審批、管理、監(jiān)督以及3對(duì)境外投資的鼓勵(lì)和保護(hù)等。

　　中國：在新世紀(jì)，中國將加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，鼓勵(lì)并積極支持具有比較優(yōu)勢(shì)的中國企業(yè)本著“平等互利、講求實(shí)效、形式多樣、共同發(fā)展”的原則。

　　近年來，我國在境外投資事業(yè)的法制建設(shè)方面取得了很大的進(jìn)步，主要從投資項(xiàng)目內(nèi)容、審批程序要點(diǎn)、外匯和境外財(cái)產(chǎn)管理等方面對(duì)境外投資活動(dòng)加以規(guī)范，其總趨勢(shì)是立法重心由審批性規(guī)范轉(zhuǎn)向申報(bào)統(tǒng)計(jì)性質(zhì)的規(guī)范，限制性內(nèi)容開始減少，而鼓勵(lì)保護(hù)方面的內(nèi)容增加。

　　1、投資項(xiàng)目。境外投資(又稱海外投資)即是境內(nèi)投資者把外匯資金或設(shè)備、原材料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等輸出到境外，在境外設(shè)立各類企業(yè)或購股、參股，從事生產(chǎn)、經(jīng)營等活動(dòng)。我國申請(qǐng)審批的境外投資項(xiàng)目必須符合以下條件之一：

　?、?能通過境外投資企業(yè)引進(jìn)一般渠道難以得到的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備;

　?、?能為國家長期穩(wěn)定地提供質(zhì)量符合要求、價(jià)格合理、國內(nèi)需要較長時(shí)間進(jìn)口的原材料和產(chǎn)品;

　?、?能為國家增加外匯收入;

　　⑷ 對(duì)擴(kuò)大對(duì)外承包工程和勞務(wù)合作，并帶動(dòng)設(shè)備材料出口;

　?、?能為當(dāng)?shù)靥峁┦袌?chǎng)需要的產(chǎn)品，并且雙方都可獲得較好經(jīng)濟(jì)效益。

　　2、審批程序要點(diǎn)。國內(nèi)企業(yè)申請(qǐng)境外投資，須按其投資總額大小，分級(jí)報(bào)經(jīng)國家發(fā)改委、商務(wù)部、及國家外匯管理局或這三個(gè)部門相當(dāng)于省一級(jí)的下屬主管機(jī)構(gòu)審批。項(xiàng)目建議書和可行性報(bào)告由國家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門審批;合同、章程由對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管部門審批并由商務(wù)部統(tǒng)一核發(fā)批準(zhǔn)證書。

　　3、外匯管理。管理機(jī)關(guān)是國家外匯管理局及其分局。負(fù)責(zé)境外投資的投資外匯風(fēng)險(xiǎn)審查和外匯資金來源審查，以及對(duì)投資資金的匯出和回收、投資利潤和其他外匯收益匯回的監(jiān)督、管理。

　　為便于審查，凡以外匯資金在境外投資的境內(nèi)投資者應(yīng)向外匯管理部門提交必要的資料和證明，包括投資所在國(或地區(qū))現(xiàn)行有關(guān)的外國投資的法令、法規(guī)。

　　凡以設(shè)備、原材料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等形式在境外投資的境內(nèi)投資者，除應(yīng)提交前述資料外，還應(yīng)提交投資所用的設(shè)備、原材料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等的外匯價(jià)格資料。

　　對(duì)向境外轉(zhuǎn)移的國有資產(chǎn)，要嚴(yán)格依法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記和管理。來源于境外投資的利潤或其他外匯收益，必須在當(dāng)?shù)貢?huì)計(jì)年度終了后6個(gè)月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，辦理外匯結(jié)存。境外投資企業(yè)依法宣告停業(yè)或解散后，其境內(nèi)投資者應(yīng)將應(yīng)得的外匯資產(chǎn)在清算結(jié)束后30天內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，未經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)不得擅自挪作他用或存放境外。

　　4、國有資產(chǎn)及財(cái)務(wù)管理。需辦理產(chǎn)權(quán)登記。包括：(1)開辦產(chǎn)權(quán)登記：適用于占有、使用國有資產(chǎn)的新開辦境外企業(yè)。(2)變動(dòng)登記：適用于境外機(jī)構(gòu)的名稱、法定代表人、股權(quán)、國有資產(chǎn)負(fù)責(zé)人、投資或派出單位等發(fā)生變化以及國有資產(chǎn)總額增減超過20%的情形。(3)產(chǎn)權(quán)注銷登記：適用于被撤銷、合并、兼并的境外企業(yè)。(4)產(chǎn)權(quán)登記年度檢查：國有資產(chǎn)管理部門按年度對(duì)境外企業(yè)檢查其在境外占有、使用國有資產(chǎn)情況。產(chǎn)權(quán)登記由投資單位或派出單位向各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門辦理。

　　投資單位應(yīng)加強(qiáng)對(duì)所屬境外企業(yè)資產(chǎn)管理和監(jiān)督，并應(yīng)將境外企業(yè)國有資產(chǎn)出售、轉(zhuǎn)讓等重要財(cái)務(wù)事項(xiàng)報(bào)告主管財(cái)政機(jī)關(guān)。，督促境外企業(yè)及時(shí)保送年度財(cái)務(wù)報(bào)告。

　　5、對(duì)向境外投資者的鼓勵(lì)和保護(hù)。允許境內(nèi)投資者：向國家銀行申請(qǐng)優(yōu)惠貸款。所分的外匯利潤或收益，按期調(diào)回境內(nèi)并辦理結(jié)匯手續(xù)后，對(duì)外匯額度自境外企業(yè)成立之日起5年內(nèi)全額保留自用而不必分成上繳，5年后20%上繳，80%留給境內(nèi)投資者。資源開發(fā)項(xiàng)目的產(chǎn)品，凡納入國家進(jìn)口計(jì)劃的，享受同等關(guān)稅待遇和補(bǔ)貼，鼓勵(lì)用國有設(shè)備、材料作境外合營企業(yè)的中方投資，并免征出口稅。

　　針對(duì)中國的境外投資者在當(dāng)?shù)乜赡苡龅饺鐟?zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌、等風(fēng)險(xiǎn)，于2001年12月專門成立了一家國有獨(dú)資企業(yè)，即“中國出口信用保險(xiǎn)公司”(簡稱中國信保)，作為中國惟一一家專門從事出口信用及海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的政策性保險(xiǎn)公司積極實(shí)施中央提出的“走出去”戰(zhàn)略，幫助企業(yè)更好地利用國內(nèi)外兩個(gè)市場(chǎng)和兩種資源，積極引導(dǎo)和組織國內(nèi)條件成熟的企業(yè)走出去，在更大范圍、更大程度和高層次上參與國際經(jīng)濟(jì)的合作和競(jìng)爭。

　　海外投資保險(xiǎn)，是中國出口信用保險(xiǎn)公司開辦的一項(xiàng)政策性保險(xiǎn)，目的是鼓勵(lì)中國企業(yè)進(jìn)行海外投資。與一般商業(yè)保險(xiǎn)不同，海外投資保險(xiǎn)有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。具體條件：

　　A、險(xiǎn)種。承保的風(fēng)險(xiǎn)為：東道國政府的征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭及政府違約。

　　B、適格的投資者。下列投資者可以投保：

　　1、在中國境內(nèi)(港、澳、臺(tái)除外)注冊(cè)成立的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè);

　　2、在港、澳、臺(tái)和中國境外注冊(cè)成立的企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)，如果其95%以上的股份在中國境內(nèi)的企業(yè)機(jī)構(gòu)控制之下，可由該境內(nèi)的企業(yè)機(jī)構(gòu)投保;

　　3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)、社團(tuán)、機(jī)構(gòu)和自然人。

　　C、適格投資：可以享受保障的項(xiàng)目必須符合中國國家政策和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經(jīng)完成，均可投資：1、直接投資，包括股權(quán)投資、股東貸款、股東擔(dān)保等;2、金融機(jī)構(gòu)貸款;3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的投資形式。

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