只有正確認定合作開發房地產合同的有效性，才能依法保護合同當事人的合法權益，才能引導房地產合作開發市場向規范、有序、健康、成熟的方向發展;而房地產合作開發行為本身的合法性問題是正確認定合作開發房地產合同有效性的前提。研讀了全部有關房地產合作開發的法律規定后，筆者發現，被我國法律認定為有效的房地產合作開發行為的范圍是非常狹窄的。

　　(一)《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第40條

　　1992年國家土地管理局《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第40條：“以土地使用權作為條件，與他人進行聯建房屋，舉辦聯營企業的，視為土地使用權轉讓行為，按照本辦法辦理。”依據該辦法，以劃撥土地使用權為條件與他人進行聯建房屋，視為土地使用權轉讓行為，即要按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條的規定將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權。此條沒有說土地使用權可以直接投資，而是把投資認定為土地使用權轉讓。投資行為是有投資風險和收益的行為;而轉讓則是通過物權的變動、收取固定的貨幣利益的行為。投資和轉讓有著本質的差異。因此，此條并不是對以劃撥土地使用權為條件的合作開發房地產的承認。

　　(二)《房地產管理法》第27條

　　1994年通過的《中華人民共和國城市房地產管理法》第27條：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”學者通常把這條作為合作開發房地產的依據，筆者則不這樣認為。在這里，可以用于房地產合作開發經營的土地使用權自然不是劃撥土地使用權。是不是出讓土地使用權就可以自由地進行房地產合作開發經營呢?也不是。在我國，土地使用權的取得是與項目連在一起的。從理論上講，按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條的規定，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權可能是沒有項目負擔的出讓土地使用權，可實際上，擁有劃撥土地使用權的經營單位在將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權之前，這塊土地的用途就已經在該單位內部確定，誰也不會將交納“很低”土地使用稅的劃撥土地轉為交納“很高” 土地出讓金的出讓土地來閑著“待嫁”。所以本條成為合作開發房地產合法依據的幾率很小，除非原劃撥土地使用權人本身是房地產開發企業。

　　(三)《城市房地產轉讓管理規定》第3條

　　1995年建設部《城市房地產轉讓管理規定》第3條第二款規定：“以房地產作價入股、與他人成立企業法人，以及一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發經營房地產，而使房地產權屬發生變更的，為房地產轉讓行為。”該條規定從文義上可能有兩種理解：其一，合作開發經營房地產后分割合作成果時，按房地產轉讓行為處理;其二，如果參與合作開發經營房地產就需要辦理房地產轉讓手續，即把土地使用權和項目變更到合作方共同所有。不管是哪種理解，本條沒有涉及合作開發經營房地產本身是否合法的問題，只有當合作開發本身合法，才有“使房地產權屬發生變更”的結果，如果合作開發經營房地產本身不合法，自然就不會有“使房地產權屬發生變更”的結果，本條就無適用的余地。至于什么時候合作開發房地產合法有效呢?本條沒有回答。

　　(四)《民法通則》第52條、第53條

　　《民法通則》第52條規定：企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第53條規定：企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。合作開發房地產符合企事業單位聯營的規定，是聯營的一種形式。因此，《民法通則》關于聯營的規定就是合作開發房地產的法律依據。從最高人民法院1995年的《解答》和2005年的《解釋》中，也印證了這個判斷。

　　正是基于上述認識，合作開發經營房地產的唯一法律依據應該是聯營，即合伙型聯營，凡是不符合聯營規定的所謂合作開發房地產合同都不是合作開發合同，《解答》和《解釋》的規定也充分說明了這一點。由于房地產開發經營關系公共安全和國計民生，判斷合作開發房地產合法性的另一準則便是相關房地產法律法規。