2019注冊會計師《經濟法》考點(19)：保證與保證合同
更新時間：2019-05-07 14:52:50
來源：環球網校
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編輯推薦：2019年注冊會計師《經濟法》考點匯總
(一)保證與保證合同
1.保證：第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
【解釋】“第三人”被稱作保證人，“債權人”既是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。
2.保證合同
| 性質 | 單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同 |
| 成立形式 | （1）必須采用書面形式。 （2）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議。 （3）在主合同上有保證條款，保證人簽字或蓋章。 （4）在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 |
【解釋】當事人在借據、收據、欠條等債權憑證或者借款合同上簽字或蓋章，但未表明其保證人身份或承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人“不能”要求當事人承擔保證責任。
(二)保證人
1.保證人必須有代為清償債務的能力。
2.保證人禁止
| 不得為保證人的情形 | 可以為保證人的例外情形 |
| 國家機關 | 國務院批準，為使用外國政府、組織貸款而轉貸 |
| 學校、幼兒園、醫院等公益性的事業單位、社會團體 | 從事經營活動的事業單位、社會團體法人 |
| 法人分支機構 | 法人書面授權的，在授權范圍內提供擔保有效 |
| 職能部門、主債務人 | 【解釋】絕對禁止為保證人 |
（三）保證方式
1.一般保證和連帶責任保證
| 一般保證（有先后） | 連帶責任保證（無先后） | |
| 定義 | 保證人與債權人必須明確約定，當債務人“不能”履行債務時，由保證人承擔保證責任 | 保證人與債權人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任 【提示】對保證方式沒約定或約定不明，按連帶責任保證承擔 |
| 先訴抗辯權 | （1）含義：主合同未經審判或仲裁并對財產強制執行前，保證人拒絕承擔保證責任 （2）一般保證有先訴抗辯權 |
連帶責任保證無先訴抗辯權 |
2.共同保證（保證人有多個）
| （1）按份共同保證 | “各保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務 |
| （2）連帶共同保證 | “各保證人”約定均對全部主債務承擔保證義務 “保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額 |
【提示】共同保證人償債后追償權的行使
| 按份共同保證 | 只能向債務人行使追償權 |
| 連帶共同保證 | 連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。（順序有先后） |
3.《物權法》規定：物的擔保+保證并存
（1）有約定的：根據當事人的約定確定承擔責任的順序。
（2）沒有約定或約定不明的：
| 物保是“主債務人”提供 （有先后順序） |
債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。 |
| 物保是“第三人”提供 （沒有先后順序） |
債權人可以選擇執行第三人的物保或要求保證人承擔保證責任。 如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。 |
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