特別推薦：2014咨詢工程師(投資)報考專題 | 2004年-2013年咨詢工程師考試真題匯總

　　第三節 工程咨詢服務過程中的法律責任

　　工程咨詢單位在開展咨詢活動過程中應履行的法律責任，主要有民事責任、行政責任和刑事責任，具體如下：

　　一、工程咨詢單位的民事責任

　　(一)前期咨詢的民事責任

　　前期咨詢和評估的民事責任，是指工程咨詢單位沒有履行合同約定的義務或者履行合同義務不符合約定，或因過錯出具不合格的咨詢報告，致使委托人受到損害應承擔的責任。

　　與工程設計、工程監理、工程招投標等法律法規明確規定有關責任不同，前期咨詢和評估業務中涉及的法律責任并沒有系統的法律規定，而是散見于各種有關法律、法規、規章之中。根據《合同法》、《民法通則》以及其他相關法律法規的規定，工程咨詢單位在咨詢評估活動中所面臨的法律責任主要是合同違約責任，另外還可能承擔侵權責任。

　　1.違約責任

　　我國《合同法》實行嚴格責任原則，只要有違約行為，同時無免責事由，就應承擔違約責任。

　　(1)常見的咨詢單位違約行為，主要有以下幾種：

　　1)履行不能。指因可歸于咨詢單位的事由導致合同不能履行;

　　2)履行遲延。指對履行期已滿而能夠履行的合同，因可歸于咨詢單位的事由未能全部或部分履行;

　　3)拒絕履行。指咨詢單位能履行而明示不履行合同;

　　4)履行不當，又稱瑕疵履行。指咨詢單位沒有完全按合同約定的內容履行，主要 包括：未按照合同要求提供全部報告或服務;咨詢報告或服務有重大失誤或質量低劣，未達到合同要求;履行方式、地點不當;未履行合同附隨義務，如咨詢報告交付后未按約定對委托方進行必要的使用咨詢報告的培訓和講解等。

　　上述四種違約行為中多數是履行遲延和履行不當，特別是咨詢重大失誤或質量低劣，給委托方造成損失。

　　(2)承擔違約責任的方式，包括繼續履行、賠償損失、停止違約行為、支付違約金、執行定金罰則以及采取其他補救措施。

　　1)繼續履行，又稱實際履行或強制履行，是指當事人一方違約的，對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務。承擔賠償金或違約金責任并不能免除當事人的履約責任。

　　2)賠償損失，是指當事人一方的違約行為給對方造成財產損失，違約人應依法向對方作出經濟賠償。賠償損失是典型的補償方式。違約損害賠償的范圍包括實際損失和預期利益的損失。實際損失是現實財產的減少，也稱直接損失;預期利益是指締約時可以預見到的履行利益，也稱可得利益、間接損失。為了防止當事人濫用權利，以種種借口漫天要價，損害另一方的利益，《合同法》對最高賠償額也作了相應限制，即以違約一方在訂立合同時預見或者應當預見到的因違約可能造成的損失為限，從而使賠償金額確立在“公平、合理、可行”的范圍之內。

　　3)支付違約金，是指當事人一方違約時，向對方支付一定數額的金錢。《合同法》實行補償性的約定違約金，規定當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失額的賠償辦法。約定違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲截機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　4)定金罰則，也是一種違約責任承擔方式。定金是指當事人一方向對方結付一定數額的金錢作為債權的擔保。定金對于債權的擔保作用主要體現為定金罰則，結付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍遠還定金。

　　(3)《合同法》中對咨詢合同的特別規定。針對于咨詢合同，《合同法》第三百五十八條規定，“技術咨詢合同的受托人應當按照約定的期限完成咨詢報告或者解答問題;提出的咨詢報告應當達到約定的要求。”第三百五十九條第2款規定“技術咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應當承擔減收或者免收報酬等違約責任。”

　　1)咨詢單位沒有提交咨詢報告。在咨詢合同中，按期提交咨詢報告，是咨詢單位最主要的義務，而沒有提交咨詢報告是最嚴重的違約行為，受托人不僅無權收取報酬，而且應當向委托人退還報酬或者賠償損失。

　　2)咨詢單位遲延提交咨詢報告。如果咨詢單位在接到委托人提供的技術前景材料及有關的技術資料、數據后，在約定的期限內，如兩個月，不進行調查論證，委托人有權解除合同，并請求咨詢單位返還已經支付的報酬和支付約定的違約金或者賠償損失。如果當事人另有約定的，則依照合同的約定處理。

　　3)咨詢單位提交的咨詢報告不符合合同約定。主要有以下幾種情形：咨詢報告缺乏客觀性和科學性;咨詢報告中存在著明顯的失誤，質量低劣，參考價值差;受托人在咨詢工作中弄虛作假，欺騙委托人;受托人與第三人惡意串通，損害委托人的利益等。如果發生上述情形，則委托人有權拒絕支付報酬，并請求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢單位應當減收報酬，已經收到全部報酬的，應當返還一部分報酬。

　　2.侵權責任

　　侵權責任是指咨詢單位或執業人員因侵犯他人物權、人身權、知識產權、商業秘密應承擔的民事責任。各種侵權行為中以侵犯知識產權最為常見。根據《侵權責任法》，承擔侵權責任的方式主要有：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。咨詢單位或執業人員違反合同約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密，是侵犯商業秘密的行為，一般應承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。根據《反不正當競爭法》的規定，給商業秘密權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

　　3.實施咨詢報告發生損失的責任

　　在建立和完善政府投資責任追究制度的同時，咨詢單位也要對咨詢評估結論負責。主要有兩種責任：一是在咨詢評估報告符合委托或合同要求情況下，委托方按照咨詢評估結論進行決策，發生失誤、造成損失的責任;二是咨詢評估報告存在咨詢評估結論錯誤等重大質量問題而應負的責任。

　　(1)咨詢單位對委托人按咨詢單位提供的符合合同要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，不承擔責任。

　　《合同法》第三百五十九條第3款規定“技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。”

　　對于咨詢方的法律責任，應在合同中事先約定，否則咨詢方對自己咨詢意見所產生的后果不負法律責任。因為它只提供意見建議，最后決策是由委托方自行做出。如需加重咨詢方的責任，則應事先講清并在合同中寫明。

　　為進一步貫徹落實《國務院關于投資體制改革的決定》，在要求咨詢單位對咨詢評估結論負責的同時，也明確規定與審批、核準、實施有關的單位要各司其職、各負其責。發展改革部門對項目的審批(核準)以及向國務院提出審批(核準)的審查意見承擔責任;其他有關政府主管部門分別對其職責內的審批、審查事項承擔責任。從而確立了“誰決策，誰負責”的原則，明確了固定資產投資項目的審批、審查意見由相關政府主管部門負責，決策失誤造成的損失也應由其承擔責任。

　　(2)咨詢單位應對咨詢報告的質量負責。咨詢單位對委托人按照咨詢單位符合合同要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失不承擔責任，并不意味著咨詢單位在咨詢評估活動中不承擔任何責任。如果咨詢單位提交的咨詢報告在主要觀點和結論甚至整個咨詢報告質量方面存在較大缺陷，不符合合同或委托書的要求，咨詢單位應承擔履行不當的違約責任。對委托方實施咨詢報告發生損失，咨詢單位只對咨詢成果的質量負責。如果咨詢單位履行不當，咨詢報告存在重大失誤或質量低劣，不符合合同或委托書的要求，咨詢單位應承擔相應的民事責任。

　　(二)工程設計的民事責任

　　1.設計人義務

　　根據我國《合同法》和《建設工程設計合同(示范文本)》的規定，設計人主要有下列義務：

　　(1)設計人應按國家技術規范規程、強制性標準、及發包人提出的設計要求進行工程設計，按合同規定的進度要求提交質量合格的設計資料，并對其負責。

　　(2)設計人應按合同規定的內容、進度及份數，向發包人交付資料及文件。

　　(3)設計人交付設計資料及文件后，按規定參加有關的設計審查，并根據審查結論負責對不超出原定范圍的內容作必要調整補充。設計人按合同規定時限交付設計資料及文件，負責向發包人及施工單位進行設計交底、處理有關設計問題和參加竣工驗收。

　　(4)設計人應保護發包人的知識產權，不得向第三人泄露、轉讓發包人提交的產品圖紙等技術經濟資料。

　　2.設計人違約責任

　　根據我國《合同法》和《建設工程設計合同(示范文本)》的規定，設計人應承擔下列違約責任：

　　(1)設計人對設計資料及文件出現的遺漏或錯誤負責修改或補充。由于設計人員錯誤造成工程事故損失，設計人除負責采取撲救措施外，應免收直接受損失部分的設計費，造成嚴重損失的還要根據損失程度和設計責任大小向發包人支付賠償金。

　　(2)由于設計自身原因，延誤了按本合同約定的設計資料及設計文件的交付時間，每延誤一天，應減少設計費的2‰。

　　(3)合同生效后，設計人要求終止或解除合同，設計人應雙倍返還定金。

　　(三)建設監理的民事責任

　　1.監理人義務

　　根據《建設工程委托監理合同》的規定，監理人通常有下列義務：

　　(1)監理人按合同約定搬出監理工作需要的監理機構及監理人員，向委托人報送委派的總監理工程師及其監理機構主要成員名單、監理規劃，完成監理合同專用條件中約定的監理工程范圍內的監理業務。在履行合同義務期間，應按合同約定是期向委托人報告監理工作。

　　(2)監理人在履行合同的義務期，應認真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應的咨詢意見，公正維護各方的合法權益。

　　(3)監理人使用委托人提供的設施和物品屬委托人的財產。在監理工作完成或中止時，應將其設施和剩余的物品按合同約定的時間和方式移交給委托人。

　　(4)在合同期內或合同終止后，未征得有關方同意，不得泄露與本工程、本合同業務有關的保密資抖。

　　2.監理人違約責任

　　根據《建設工程委托監理合同》的規定，監理人通常承擔下列違約責任：

　　(1)監理人在責任期內，應當履行約定的義務，如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失，應當向委托人賠償，累計賠償總額不應超過監理報酬總額(除去稅金)。

　　(2)監理人員不按監理合同履行監理職責，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，監理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任。

　　(3)監理人向委托人提出賠償要求不能成立時，監理人應當補償由于該索賠導致委托人的各種費用支出。

　　(四)工程招標代理的民事責任

　　1.工程招標代理人義務

　　根據我國《合同法》、《招標投標法》和《建設工程招標代理合同(示范文本)》的規定，代理人主要有下列義務：

　　(1)根據約定的代理業務的工作范圍和內容，選擇有足夠經驗的專職技術經濟人員擔任招標代理項目負責人。

　　(2)遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，遵守國家有關法律法規，按照合同約定的內容和時間組織招標工作，維護各方的合法權益。

　　(3)應用專業技術與技能為委托人提供完成招標工作相關的咨詢服務，對招標工作中所出具有關數據的計算、技術經濟資料等的科學性和準確性負責。

　　(4)不得接受與招標代理合同所涉及工程建設項目中委托招據范圍之內的相關的投標咨詢業務。

　　(5)為履行合同所提供技術服務的知識產權屬招標代理人，任何第三方如果提出侵權指控，招標代理人須與第三方交涉并承擔由此而引起的一切法律責任和費用。

　　(6)未經委托人同意，招標代理人不得分包或轉讓招標代理合同的任何權利和義務。

　　(7)不得接受所有投標人的禮品、宴請和任何其他好處，不得泄露招標、評標、定標過程中依法需要保密的內容。合同終止后，未經委托人同意，不得泄露與招標代理工程相關的任何招標資料和情況。

　　(8)未能履行以上各項義務，給委托人造成損失的，應當賠償委托人的有關損失。

　　2.招標代理人違約責任

　　我國《招標投標法》第五十條規定了招標代理機構的民事法律責任，依據《合同法》和《建設工程招標代理合同(示范文本)》的規定，代理人主要有下列違約責任：

　　(1)不履行合同義務或未按合同約定向委托人提供招標咨詢服務，給委托人造成損失的，應承擔違約賠償責任。

　　(2)未按合同約定接受了與招標代理工程建設項目有關的投標咨詢服務，應賠償因其違約給委托人造成的損失。

　　(3)未按合同約定泄露了與招標代理工程建設項目有關的任何招標資料和情況，給他人造成損失的，應承擔賠償責任;影響中標結果的，中標無效。

　　(4)與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，給他人造成損失的，應承擔賠償責任;影響中標結果的，中標無效。

　　因此，招標代理機構承擔民事責任的主要方式為賠償責任和中標無效，其賠償金額最高不應超過費托代理報酬的金額(扣除稅金)。

　　二、工程咨詢單位的行政法律責任

　　(一)前期咨詢的行政法律責任

　　在投資項目策劃過程中，委托人是依靠咨詢單位的知識、專業、判斷和建議作出決定，若咨詢工程師在提供服務時因過失、錯誤或疏忽使客戶受到人員或財產上的損失，咨詢單位應承擔法律責任。

　　1.工程咨詢單位的行政法律責任

　　《國家發展改革委委托投資咨詢評估管理辦法》規定，咨詢評估報告有重大失誤或質量低劣的，國家發展改革委可以對咨詢機構提出警告、取消其承擔咨詢評估任務的資格、依據工程咨詢單位資格管理的有關規定作出處罰。

　　《工程咨詢單位資格認定辦法》第30條規定：工程咨詢單位有下列行為之一者，由資格認定部門根據情節輕重，分別給于警告、通報批評、停業整頓、降低等級直至取消工程咨詢單位資格的處罰。

　　(1)涂改、倒賣、出租、出借《工程咨詢單位資格證書》，或者以其他形式非法轉讓《工程咨詢單位資格證書》的;

　　(2)超越認定咨詢專業和服務范圍從事工程咨詢活動的;

　　(3)變更或者終止業務，不及時辦理變更和相應撤銷、注銷手續的;

　　(4)向負責監督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動真實材料的;

　　(5)弄虛作假、泄露委托方的商業秘密以及采取不正當競爭手段，損害其他工程咨詢單位利益，嚴重違反職業道德和行為準則的;

　　(6)經核實，咨詢成果發生嚴重質量問題的;

　　(7)有其他違反法律、法規行為的。

　　2.咨詢工程師的行政法律責任

　　根據《注冊咨詢工程師(投資)執業資格制度暫行規定》，注冊咨詢工程師(投資)在執業中，因工程咨詢質量問題給委托方、第三方造成損失的，由其所在工程咨詢單位承擔責任，工程咨詢單位應據此對簽字蓋章的注冊咨詢工程師(投資)進行處罰或處分。若咨詢工程師同時在兩個以上工程咨詢單位執業或準許他人以本人名義執行工程咨詢業務的，視情節輕重，將分別予以警告、停止執業、注銷注冊、收回執業資格證書的處分。

　　《注冊咨詢工程(投資)注冊管理辦法 (試行)》規定，注冊咨詢工程師(投資)不按規定辦理變更執業單位或專業手續的，超越規定專業執業的，由國家發展改革委給予警告1年的處分。在執業中有弄虛作假行為的，或不履行注冊咨詢工程師(投資)義務而造成不良后果的，由國家發展改革委給予暫停執業1年的處分。注冊咨詢工程師(投資)在執業中造成重大損失并負有直接責任的，由國家發展改革委給予吊銷注冊證并收回執業專用章的處分。

　　(二)工程設計的行政法律責任

　　1.設計人的質量責任

　　根據《建筑法》、《建設工程勘察設計管理條例》和《建設工程質量管理條例》的規定，設計人開展設計業務時，應當堅持先勘察、后設計、再施工的原則，并遵照下列規定：

　　(1)嚴格按照工程建設強制性標準，對設計質量負責。

　　(2)在設計資質證書許可的資質等級和業務范圍內承攬設計業務，并且不得將所承攬的設計轉包。

　　(3)未經注冊的設計人員，不得以注冊執業人員的名義從事設計活動。設計注冊執業人員未受聘于設計單位的，不得從事設計活動。

　　(4)應當根據勘察成果文件進行工程設計。設計文件應當符合國家規定的設計深度要求，注明工程合理使用年限。

　　(5)編制方案設計文件，應當滿足編制初步設計文件和控制概算的需要。編制初步設計文件，應當滿足編制施工招標文件、主要設備材料訂貨和編制施工圖設計文件的需要。編制施工圖設計文件，應當滿足設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要，并注明建設工程合理使用年限。

　　(6)設計文件中選用的材料、構配件、設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。除有特殊要求的建筑材料、專用設備和工藝生產線等外，設計人不得指定生產廠或供貨商。

　　(7)注冊建筑師、注冊結構工程師等注冊執業人員應當在設計文件上鑒字，對設計文件負責。

　　(8)應當在建設工程施工前，向施工單位和監理單位說明設計意圖，解釋設計文件。應當及時解決施工中出現的設計問題。

　　(9)應當參與建設工程質量事故分析，并對因設計造成的質量事故，提出相應的技術處理方案。

　　2.設計人的安全責任

　　根據《建筑法》和《建設工程安全生產管理條例》的規定，設計人承擔下列安全責任：

　　(1)建筑工程設計應當符合按照國家規定制定的建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。

　　(2)設計人應當按照法律、法規和工程建設強制性標準進行設計，防止因設計不合理導致生產安全事故的發生。

　　(3)設計人應當考慮施工安全操作和防護的需要，對涉及施工安全的重點部位和環節在設計文件中注明，并對防范生產安全事故提出指導意見。

　　(4)采用新結構、新材料、新工藝的建設工程和特殊結構的建設工程，設計人應當在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議。

　　(三)建設監理人的行政法律責任

　　我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《工程監理企業資質管理規定》、《注冊監理工程師管理規定》等法律法規，對監理單位和監理工程師違法執業所應承擔的行政法律責任作了具體規定。

　　《建筑法》第六十九條規定：工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔連帶賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。工程監理單位轉讓監理業務的，責令改下，沒收違法所得，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

　　監理的行政責任由各級建設行政主管部門予以認定，并給予相應的行政處分和行政處罰。對監理單位的行政處分和處罰方式主要有：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、沒收非法所得或罰款等。對監理人員的行政業分和處罰方式主要有：暫停執業、吊銷執業證書或崗位證書、沒收違法所得或罰款等。

　　1.監理人的質量責任

　　《建設工程質量管理條例》第三十六條規定：工程監理單位應當依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，代表建設單位對施工質量實施監理，并時施工質量承擔監理責任。

　　根據《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的規定，監理人開展監理業務時，應遵照下列規定：

　　(1)監理單位應當在其資質等級許可的監理范圍內，承擔工程監理業務。監理單位不得轉讓工程監理業務。

　　(2)監理工程師應當按照監理規范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等方式，對建設工程實施監理。

　　(3)未經監理工程師簽字，建筑材料、建筑構配件和設備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。

　　(4)監理人認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。

　　(5)監理人發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

　　(6)監理人與被監理的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。

　　(7)監理人不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。

　　(8)監理人與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

　　2.監理人的安全責任

　　根據《建設工程安全生產管理條例》的規定，監理人承擔下列安全責任：

　　(1)監理人應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。

　　(2)監理人在實施監理過程中，發現存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改;情節嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，監理人應當及時向有關主管部門報告。

　　(3)監理人應當按照法律、法規和工程建設強制性標準實施監理，并對建設工程安全生產承擔監理責任。

　　(4)總監理工程師應要求施工企業編制下列分部分項專項施工方案并自己簽字認可：基坑支護與降水工程;土方開挖工程;模板工程;起重吊裝工程;腳手架工程;拆除、爆破工程;國務院建設行政主管部門或者其他有關部門規定的其他危險性較大的工程。

　　(四)招標代理人的行政法律責任

　　《招標投標法》規定，招標代理人承擔下列行政法律責任：泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處5萬元以上25萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上、10%以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，暫停直至取消招標代理資格。