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　　第二節 工程咨詢爭端的解決

　　一、爭端的解決方式

　　在工程項目實施過程中，往往出現合同簽訂時未預見到的問題，從而引起爭議，根據我國《合同法》第128條，當事人可以采用和解、調解、仲裁、訴訟等四種方式解決合同爭議。

　　(一)和解

　　和解是指由當事人自行協商解決因合同發生的爭議。和解具有省時省力又不傷和氣的優點，合同法提倡當事人采用和解解決爭議。但是如果合同一方拒絕與對方合作、協商，雙方達不成和解，或者一方不履行雙方達成的和解協議，當事人仍然可以要求采用調解、仲裁或訴訟的方式解決糾紛。

　　(二)調解

　　調解是爭議雙方當事人在共同選擇的第三方主持下，就爭議的問題進行協商，相互妥協與讓步，以達成協議解決爭議的辦法。調解體現了以和為貴的思想，調解具有兩個基本特征：

　　第一，由第三方介入并且主持協商。這個第三方一般是當事人選擇的、雙方都接受的、與案件沒有利益關系的個人或者機構。

　　第二，第三方只是勸說、斡旋，而不是裁決，無權強迫任何一方接受調解。調解主要是以法律法規、規章、政策以及社會的倫理道德、社會習慣、慣倒等為依據，由當事人自愿達成協議，消除紛爭。這與法院行使審判權、仲裁機構行使仲裁權不同。一旦法院和仲裁機構介入，就獲得了排他的爭議處理權，而且其調解結果有法律約束力，當事人可以要求強制執行。第三方應站在中立的立場，公正、合理、獨立地處理雙方爭議，并憑借其對合同的認識和實際情況的了解，以其專業技術知識和經驗，兼顧雙方利益，對爭議提出協調方案。但這種第三方的調解不是終局的，沒有強制約束力，無論哪一方不滿意，都可以在規定的時間內將爭議提交符合規定的其他方式解決。

　　(三)仲裁

　　法律上的仲裁是指由雙方當事人通過協議將其爭議交付非司法機構的第三方審理，由第三方作出對爭議各方均有約束力的裁決的制度和方式。《仲裁法》是我國仲裁的主要法律依據。仲裁的原則是當事人的意識自治，合同仲裁。該原則允許各方當事人在訂立合同時通過簽訂仲裁條款，或事后達成仲裁協議，自行約定或選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構等。仲裁條款或仲裁協議是進行仲裁活動的前提條件。根據仲裁法的有關規定，當事人采用仲裁方式解決糾紛，雙方應當自愿達成仲裁協議。沒有仲裁協議的，仲裁委員會不予受理。當事人一旦達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，在另一方出示仲裁協議時，人民法院應當裁定不于受理，但仲裁協議無效的除外。

　　根據《仲裁法》，一份有效的仲裁協議應同時滿足以下要素：①仲裁協議必須采取書面形式;②雙方有請求仲裁的意思表示、事實和理由;③屬于仲裁委員會的受理范圍。當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿達成。任何一方都不能采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議。由于仲裁是采用一裁終局制度，裁決生效之后，當事人不能上訴，也不能要求別的仲戰機構再次仲裁。

　　國際商事仲裁，是專門用于解決國際商事活動爭議的仲裁。這種解決方式相對司法訴訟來說，具有簡單、迅速、保密、較大靈活性和自治性，且有一定的約束力，能使爭議通過一段程序有效解決等優點，自第二次世界大戰以來，日益廣泛地為人們所接受和采用。目前，國際上的仲裁機構有1965 年華盛頓公約設立的解決投資爭議國際中心、國際商會的國際仲裁法院等。1986年12月2日，我國正式加入了1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》 (紐約公約)，表明了中國政府贊成國際商事仲裁的態度，并為外國仲裁能在中國得到承認和執行創造了條件。目前，國際商事仲裁在解決爭議的諸方法中所占的地位越來越重要。

　　(四)訴訟

　　訴訟是指法院在訴訟參與人的參加下，審理和解決爭議的活動，以及在此活動中產生的各種法律關系的總和。訴訟的實質就是法院通過運用法律賦予的審判權，解決當事人的權利義務爭議，保障民事、經濟實體所確定的權利義務在社會生活中得以實現。

　　在國際上，東道國對發生在本國領城內的國際爭議享有管轄權，有權要求在本國法庭依照本國法律解決。我國立法規定，凡是在我國范圍內發生的國際工程爭議若遞交法院解決，只能遞交中國有管轄權的法院處理，排斥外國法院管轄，解決爭議適用中國法律，不得采用外國法律。

　　二、國際工程承包中爭議解決的調解方式

　　(一)工程師決定

　　工程實施是復雜的合同管理過程，履約時間一般校長，涉及合同雙方的經濟利益與聲譽，矛盾和爭端不可避免。采用仲裁或訴訟方式周期長，需耗費大量資金，而且會損害雙方的商業關系，為避免爭議積累導致矛盾激化，傳統的工程合同通常約定采用工程師決定的方式調解工程爭議。例如，英國工程合同條件會授予工程師一定的準司法權力和職責，而工程師在履行這些權利和職責時應超越其與業主的代理人關系。特別是在處理爭議時，工程師應自主履行職責，不應只為業主的利益負責。FIDIC在早期的文獻中認為工程師應“在業主和承包商之間公平地行為，并且以完全沒有偏見的態度來解釋合同。”傳統的FIDIC合同條件第67款對工程師裁決程序作出了詳細的規定。

　　(二)爭議評審委員會和爭議截決委員會

　　除了運用工程師決定來調解爭議外，國外又出現了快速、經濟、公正地解決合同爭議的新方式，即爭議評審委員會(Dispute Review Board，DRB)和爭議裁決委員會(Dispute Adjudication Board，DAB)。這種新方式越來越受到歡迎和推廣，獨立的咨詢工程師在此階段將有可能被合同當事人聘請成為DRB或DAB的成員開展工作。

　　1.爭議評審委員會

　　美國土木工程師學會首先對合同爭議的管理進行了創新，于1975年在產生合同爭議較多的隧道工程中引入了“爭議評審委員會”(DRB)，作為對美國標準施工合同的補充，以取代監理工程師對合同爭議作出決定，它旨在通過非正式的方式及時、公正地解決施工過程中發生的爭議。由于通過仲裁或法院判決等其他方式解決爭議的費用高，耗用的時間長，以及.人們對監理工程師在解決爭議的獨立性表示疑慮，逐漸廣泛采用DRB方式解決施工過程中的爭議。

　　世界銀行在1995年1月出版的《工程采購標準招標文件》中，借鑒了美國的經驗，提出了用爭議評審委員會(DRB)替代工程師來解決爭端，將DRB納入世行招標文件范本，建議世行貸款額度超過5000萬美元的項目采用DRB。對于小型項目，世界銀行則推薦只有一人的爭議評審老師(Dispute Review Expert，DRE)的爭議解決程序。隨后，亞洲開發銀行、歐洲開發銀行以及一些多邊金融機構也要求在其大型項目中采用DRB方法解決合同爭議。

　　中國首次引進DRB是二灘水電站項目，隨后黃河小浪底等一大批世行貸款項目也開始采用DRB方式。

　　2.爭議裁決委員會

　　近年來為適應將解決爭議的職能從傳統的工程師職責中分離出來的趨勢，FIDIC在1995年出版的《設計-建造與交鑰匙工程合同條件》(桔皮書)及 1996年對“紅皮書”的增補中，首次采用“爭議裁決委員會”(Dispute Adjudication Board)替代監理工程師對業主與承包商的爭議作出決定。作為將爭議提交仲裁的條件，1999年FIDIC新出版的《施工合同條件》(新紅皮書)、《工程設告與設計-建造合同條件》(新黃皮書)、《EPC交鑰匙項目合同條件》(銀皮書)中，均規定采用DAB方式解決合同爭議，并且附有《爭議裁決協議書的通用條件》和《程序規則》等文件。

　　根據建設項目的規模、工期和復雜程度的不同，DAB可由一人或三人組成。工程合同金額超過2500萬美元的項目，FIDIC建議采用三人組成的DAB。

　　一般說來，DAB成員應是工程師或其他建造專業人士，他們應有類似工程的經驗并正確理解合同文件，并流利使用合同中的語言。但不排除從法律老師中挑選 DAB成員的情況。例如，英吉利海峽海底隧道項目中的“爭議解決委員會”的主席就是一位律師。不論成員是一人還是三人，DAB中每位成員的確定應取得業主和承包商雙方的同意，并必須在工程施工期間保持獨立，行為公正。

　　DAB的決定應采用書面形式，成員最好應達成一致意見，其決定應包括爭議事項的概述、相關事實、決定依據的原則(如合同條款的規定)以及作出決定的基礎。DAB的決定對當事人雙方具有約束力，合同雙方應立即遵照執行，除非爭議雙方另行簽訂了和解協議或者仲裁裁決改變了DAB的決定。如果在規定的時間內任何一方沒有提出異議，則該決定具有最終的約束力。

　　3.DAB與DRB的比較

　　世行的DRB與FIDIC的DAB都借鑒了美國國內行之有效的解決爭端的經驗，因而二者在委員的選定和工作程序等方面大同小異。

　　(1)委員的選定。DAB與DRB均是在規定時間內由合同雙方各推舉一人，然后由對方批準。DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席，DRB則是由被批準的二位委員推選第三人，經合同雙方批準。如推舉有困難時，由投標書附錄(DRB)或專用條件(DAB)中指定的機構，如國際商會、 FIDIC來任命委員。

　　(2)工作程序。合同任何一方就工程師未能解決的爭端提出書面報告后，DAB應在84天內作出書面決定(DRB要求在 56天內提出解決爭端的建議書)。雙方收到決定或建議書后，如在一定時間內(DAB為28天，DRB為14天)未提出異議，即應遵守執行。如某一方既未表示反對，而事后又不執行，則另一方可直接申請仲裁;如收到委員會的決定或建議后任一方表示不滿，或委員會在一定時間(DAB為84天，DRB為56天)內未能作出決定或建議，則可在一個時限內(DAB為28天，DRB為14天)要求仲裁，但FIDIC規定在要求仲裁后必須經過一個56天的友好解決期，而世行無此要求。由以上對比可看出，世行的DRB(必須由三位獨立的老師組成)和DRE(即一位爭議評審老師)方式較FIDIC的DAB處理問題的時限較短一些，在解決合同爭議的程序方面顯得更為迅捷，世行規定DRB/DRE應在收到合同一方要求解決爭議的書面通知后56天內提出解決爭議的建議;在世界銀行小型工程(合同金額少于1000萬美元)標準合同條件中，裁決人作出決定的期限甚至縮短到28天。

　　(3)委員會任期的終止。DAB規定是在結清單生效或雙方商定的時間任期終止;DRB則規定是在最后一個區段的缺陷責任期期滿或承包商被逐出現場時委員會工作即告終止。

　　(4)對當事人的約束力。無論雙方當事人是否同意，DAB的決定立即對當事人具有約束力，因此DAB的決定具有“準仲裁”的性質，合同雙方應遵照執行，除非當事人雙方在規定的時間內提交仲裁，而由仲裁員改變了決定。相反，DRB僅僅簽發了一個推薦意見，如果當事人一方不滿意該推薦意見，該當事人沒有任何責任必須履行這個推薦意見。

　　由此可知，DRB/DAB方式為快速高效地解決索賠爭議提供了一是有效的途徑，因其公正性所形成的“威懾作用”在預防索賠爭議、促進索賠的公平合理解決方面具有更為重要的意義。

　　總之，解決國際工程建設發生的爭議方法根多，具體來用哪一種方式，當事人應當根據自身業務性質，在遵守國家有關法規的基礎上協商確定。