第三節 反壟斷和反不正當競爭法律制度

　　一、壟斷與反壟斷法

　　(一)壟斷的概念及特征

　　1、壟斷的概念

　　壟斷，是指經營者或其利益代表者，濫用已經具備的市場支配地位，或者通過協議、合并或其他方式謀求或謀求并濫用市場支配地位，借以排除或限制競爭，牟取超額利益，依法應予規制的行為。簡言之，壟斷是指經營者或其利益代表者排除或限制競爭的違法行為。

　　2、壟斷的特征

　　(1)壟斷的客觀方面是壟斷行為而非壟斷機構

　　(2)壟斷的主體是經營者或其利益代表者

　　經營者是通過提供商品和服務而獲取利潤的企業、其他組織和個人。經營者是壟斷行為最常見的主體;

　　在市場運行中，壟斷行為，除了經營者外，還有其利益代表者，如各種行業協會(行會、商會、公會等);

　　特定情形下還包括行政機關和根據法律法規授權享有公共管理權的其他組織。

　　(3)壟斷的主觀方面是牟取超額利益

　　超額利益，是指超過完全競爭狀態下所獲得的合理利潤以上的利潤。

　　(4)壟斷的后果是排除或限制競爭

　　市場主體――經營者，在完全競爭的市場結構中所獲得的是趨于社會平均利潤率的利潤。而在不完全競爭即壟斷的市場結構中，居于市場支配地位的經營者僅僅通過濫用其市場支配地位的行為，在局部或整個相關市場中限制或排出競爭機制作用的發揮，甚至排除競爭機制發揮作用的可能，就可以獲取比完全競爭市場中更高的利潤。

　　(5)壟斷具有違法性。

　　3、壟斷行為的類型

　　我國《反壟斷法》中，壟斷行為的表現為四個大的類型：濫用市場支配地位、聯合限制競爭、經營者集中和行政性壟斷。其中，聯合限制競爭在我國《反壟斷法》中稱為“壟斷協議”。

　　(二)反壟斷法

　　反壟斷法，有廣義和狹義之分。

　　廣義上的反壟斷法，是調整在國家規制壟斷過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱，是由反壟斷法律規范所構成的系統。

　　狹義上的反壟斷法，是作為規范性法律文件的反壟斷基本法律，在我國，就是指2007年8月全國人大常委會通過的《中華人民共和國反壟斷法》。

　　二、壟斷行為的表現

　　(一)濫用市場支配地位

　　1、相關市場

　　認定市場支配地位，首先要界定相關市場。

　　相關市場，是指與經營者的產品和服務之間存在競爭關系的產品和服務市場。

　　相關市場的相關性，是指與經營者的產品和服務存在相互競爭關系的特性，具體表現為在產品和服務種類上的相關性、空間上的相關性和時間上的相關性。

　　2、市場支配地位

　　市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

　　3、市場支配地位的認定依據

　　(1)該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況;

　　(2)該經營者控制產品銷售市場或者原材料采購市場的能力;

　　(3)該經營者的財力和技術條件;

　　(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;

　　(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;

　　(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

　　4、濫用市場支配地位的行為

　　濫用市場支配地位行為，是指具有市場支配地位的經營者利用其市場支配地位所實施的妨礙競爭的行為。這是一種重要、常見的壟斷行為之一。行為表現有：

　　(1)壟斷高價和壟斷低價

　　即具有市場支配地位的經營者，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的行為。電信、郵政、電力、交通、城市自來水、管道燃氣等自然壟斷行業的經營者易于實施壟斷高價和壟斷低價行為。

　　(2)掠奪性定價。即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品的行為

　　所謂的正當理由，包括銷售鮮活商品、季節性降價、處理積壓商品、轉產或歇業及其他有正當理由的情形。成本的標準，要有具體標準和會計人員的核定。

　　(3)拒絕交易

　　即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為。拒絕交易的目的往往是為了排除競爭對手，或者推高價格、牟取暴利。

　　(4)獨家交易

　　即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為。獨家交易，會損害交易相對方、競爭對手的合法權益。

　　(5)搭售

　　即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，在銷售其市場份額高的商品和服務時，搭配銷售其市場份額低的商品和服務的行為。

　　(6)差別待遇

　　即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人設定不同的交易價格等交易條件的行為。差別待遇，會導致排除競爭對手、牟取壟斷暴利。

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　　(二)壟斷協議

　　1、壟斷協議行為的概念

　　是指經營者為限制競爭而達成協議、決定或者其他協同一致的行為。可分為橫向壟斷協議行為和縱向壟斷協議行為。

　　壟斷協議行為的主體為經營者、行業協會。

　　2、橫向壟斷協議行為

　　是指處于產業鏈同一環節的兩個或兩個以上經營者所為的壟斷協議行為。包括：

　　(1)固定價格

　　即處于產業鏈同一環節的經營者通過協議、決議或其他協同一致的方式確定、維持或者改變價格的行為。

　　(2)劃分市場

　　即處于產業鏈同一環節的經營者通過協議、決議或其他協同一致的方式限定商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場的行為。

　　(3)聯合抵制

　　即處于產業鏈同一環節的經營者通過協議、決議或其他協同一致的方式拒絕與特定交易相對人交易的行為。

　　(4)不當技術聯合

　　即經營者以排除或限制競爭為目的，制定技術標準，限制購買新技術、新設備，或者限制開發新技術、新產品等行為。

　　3、縱向壟斷協議行為

　　是指處于同一產業鏈上下環節(即有交易關系或供求關系)的兩個或兩個以上經營者所為的聯合限制競爭行為。包括：

　　(1)固定轉售價格

　　即同一產業鏈中上一環節經營者，通過協議確定下一環節經營者銷售價格的行為。

　　(2)限定轉售最低價格

　　即在同一產業鏈中上一環節經營者，利用其市場支配地位，通過協議確定下一環節經營者銷售價格的行為。

　　4、壟斷協議行為的豁免

　　在實際生活中，部分壟斷協議行為有利有弊，并且可能利大于弊，因此，經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，可以免于處罰：

　　(1)為改進技術、研究開發新產品的;

　　(2)為提高產品質量、降低成本、提高效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;

　　(3)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的;

　　(4)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;

　　(5)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;

　　(6)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;

　　(7)法律和國務院規定的其他情形。

　　同時，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　　(三)經營者集中行為

　　1、經營者集中的概念

　　經營者集中，是指經營者通過合并、收購、委托經營、聯營或其他方式，集合經營者經濟力，提高市場地位的行為，包括經營者合并和經營者控制。

　　2、經營者集中的情形

　　(1)經營者合并

　　經營者合并，是指兩個或兩個以上經營者合為一個經營者，從而導致經營者集中的行為。根據合并后原經營者主體資格存續與否，經營者合并可分為新設合并和吸收合并。經營者合并可分為橫向合并和縱向合并。橫向合并，是指處于同一產業鏈同一環節的經營者之間的合并;縱向合并，是指處于同一產業鏈上下環節的經營者之間的合并。

　　(2)經營者控制

　　經營者控制，是指經營者通過收購、委托經營、聯營和其他方式控制其他經營者，從而導致經營者集中的行為。根據獲得控制權的途徑，可分為股權式控制、聯營式控制和債權式控制;根據控制的內容，還可分為財產型控制、業務型控制和人事型控制;根據控制與被控制的經營者所處的產業鏈關系，又可分為橫向控制和縱向控制。

　　3、經營者集中行為的申報許可

　　根據我國《反壟斷法》的規定，我國經營者集中申報許可制度主要包括下列內容：

　　(1)實體條件

　　①參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣;

　　②參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況。

　　(2)申報程序。符合上述條件的經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中。申報書應當按照主管機關的要求提交相應的文件、資料。

　　(3)審查的程序。

　　①初審。主管機關自收到經營者提交的符合法定條件的文件、資料之日起30日內進行初步審查，作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中，否則進行進一步審查。

　　②進一步審查。進一步審查自決定之日起90日內審查完畢，作出決定并書面通知經營者。作出禁止決定的，應當說明理由。如有法定特殊情形，可以延長審查期限。逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

　　(4)審查的內容和結果

　　①審查的內容包括：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;主管機關認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

　　②禁止的決定。經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，主管機關應當作出禁止經營者集中的決定。

　　③許可的決定。經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，主管機關可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，主管機關可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。

　　(5)公布審查結果。

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　　(四)行政性壟斷

　　1、行政性壟斷的概念

　　行政性壟斷，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力、違反法律規定實施的限制市場競爭的行為。

　　2、行政性壟斷的表現

　　(1)行政性強制交易。所謂行政性強制交易，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規定，限定或者變相限定經營者、消費者經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

　　(2)行政性限制市場準入。所謂行政性限制市場準入，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規定，妨礙商品和服務在地區之間的自由流通，排除或限制市場競爭的行為。包括：

　　①對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格;

　　②對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場;

　　③采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場;

　　④設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出;

　　⑤濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動;

　　⑥妨礙商品和服務在地區之間自由流通的其他行為。

　　(3)行政性強制經營者限制競爭。所謂行政性強制經營者限制競爭，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規定，強制經營者從事反壟斷法所禁止的排除或者限制市場競爭的行為。比如，強制本地區、本部門的企業合并，或者通過經營者控制組建企業集團;強制經營者通過協議等方式固定價格、劃分市場、聯合抵制等。

　　以上三種行為，可能僅是具體行政行為，有時可能是具體行政行為和抽象行政行為合一。

　　三、反壟斷法的執行和適用

　　1、反壟斷法的執行主體制度

　　(1)反壟斷法執行主體

　　即反壟斷法執行職責的承擔者和相應權力的享有者。在我國，國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構共同承擔反壟斷職責。

　　(2)反壟斷法執行主體的職責。包括：

　　①特定行為許可。

　　依法受理、審查和核準依法需要審查、核準的經營者市場競爭行為，如經營者集中行為、市場聯合行為等。

　　②違法行為查處。

　　依法受理或自行啟動對違法壟斷行為的調查、審議和制裁。審議，或由主管機構徑行作出決定，或組織聽證，或運用類似訴訟程序作出裁決，然后由本機構或其他機構執行。對反壟斷案件進行裁決，當事人不服的可訴到法院。

　　③競爭狀況監控。

　　④制定行為規則。

　　(3)反壟斷法執行主體的權力。包括：

　　①調查權。包括檢查權、詢問權、資料調閱復制權、查封和扣押證據權、賬戶查詢權。

　　②許可權。比如對經營者集中行為、聯合行為等的申報行使許可權和許可廢止權。

　　③制裁權。反壟斷法執行主管機構有權對違反反壟斷法強行規范的經營者進行制裁，包括勸告權、告誡權、禁止權、經營者集中行為解散權、宣布聯合行為無效權、拆分權、命令經濟同業團體接納特定企業的權力、罰款權、強制賠償權、不當利益沒收權等。

　　④調研權。

　　⑤規則制定權。

　　⑥起訴權。

　　2、反壟斷法的域外效力

　　我國的《反壟斷法》第2條規定，中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。

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　　四、法律責任

　　五、反不正當競爭法律制度

　　(一)不正當競爭行為的概念和類型

　　1、概念

　　是指經營者有悖于商業道德且違反法律規定的市場競爭行為。判斷不正當競爭行為，可以從競爭性、反道德性和違法性上分析。

　　2、不正當競爭行為的類型

　　(1)欺騙性標示行為;

　　(2)侵犯商業秘密行為;

　　(3)詆毀商譽行為;

　　(4)商業賄賂行為;

　　(5)不當附獎贈促銷行為。

　　歸納

　　(二)不正當競爭性的具體表現

　　1、欺騙性標示行為

　　欺騙性標示，是指經營者對其所銷售的商品和提供的服務作出不實標記或陳述的行為。欺騙性標示分為仿冒和虛假陳述兩類。

　　(1)仿冒

　　仿冒，是指經營者使用與他人相近或相同的商業標識和外觀的行為。

　　四種仿冒行為：

　　①仿冒他人的注冊商標;

　　②擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;

　　③擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;

　　④在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　仿冒的對象是市場價值更高的商業性標志;仿冒的方式是使用與其他經營者相同或相近的商業性標志;仿冒的目的是分享市場價值更高的商業性標志的商業利益。

　　(2)虛假陳述

　　①概念

　　虛假陳述，是指經營者對其產品或服務信息所作的不實介紹。

　　②方式

　　虛假陳述的方式包括在包裝、裝潢或廣告中對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

　　③特征

　　虛假陳述的主體是經營者，包括產品的生產者、銷售者和廣告經營者;虛假陳述的內容是與商品和服務有關的、除商業性標志以外的其他信息;虛假陳述的方式是對商品、服務或經營者自身所作的任何介紹;虛假陳述的目的是提高市場認知度，增加交易機會。

　　④認定

　　一般的虛假陳述可以根據陳述內容與對象的一致性進行判斷，相對比較容易。而對引人誤解的虛假廣告的判斷則相對困難。概括立法和實施的經驗，對引人誤解的虛假廣告可以從認知的致誤性、受眾的一般性、認知的常態性、廣告的整體性和致誤的可能性進行判斷。

　　2、侵犯商業秘密行為

　　(1)商業秘密的概念

　　是指不為公眾所知悉、能為經營者帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

　　商業秘密可分為技術型商業秘密和經營型商業秘密兩類。

　　(2)商業秘密的屬性與特征

　　從其本身的屬性來看，商業秘密實質上是一種信息。商業秘密權是一種無形財產權。

　　商業秘密的特征有：秘密性、實用性和保密性。

　　①秘密性。

　　商業秘密的特點是“不為公眾所知悉”。

　　②實用性。商業秘密能夠為擁有者帶來經濟利益，這是和其他秘密的區別之所在。

　　③保密性。采取保密措施，是商業秘密不同于專利的重要特點。

　　(3)侵犯商業秘密行為

　　侵犯商業秘密的行為表現為：

　　①以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

　　②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

　　③違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

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　　3、詆毀商譽行為

　　(1)商譽和詆毀商譽的概念

　　商譽是商業聲譽的簡稱，是對經營者綜合性的市場評價。

　　詆毀商譽行為，是指經營者傳播有關競爭對手的虛假信息，以破壞競爭對手的商業信譽的不正當競爭行為。

　　詆毀聲譽，侵害競爭對手的商譽權，給競爭者帶來精神和物質利益的損失，應予禁止。

　　(2)詆毀商譽的構成

　　①詆毀商譽行為的主體。作為競爭行為的詆毀商譽，其行為主體是經營者。

　　②詆毀商譽行為的主觀方面。詆毀商譽行為可以是故意，也可以是過失，總之存在主觀過錯。

　　③詆毀商譽行為的客觀方面。包括：

　　a.詆毀商譽行為是傳播信息的行為。

　　b.傳播的是虛假信息。

　　c.該虛假信息與競爭對手有關。

　　4、商業賄賂行為

　　(1)商業賄賂的概念

　　是指經營者為了獲取交易機會或者競爭優勢，向能夠影響交易的人秘密給付財物或者其他經濟利益的行為。

　　(2)商業賄賂的危害

　　①破壞市場機制，妨礙公平競爭，侵害了競爭者的利益。

　　②侵犯交易相對人、其他經營者和消費者利益。

　　③危害社會道德，腐蝕社會風氣。

　　(3)商業賄賂行為的構成

　　①商業賄賂行為的主體

　　包括行賄主體和受賄主體。商業賄賂的行賄主體是經營者。商業賄賂的受賄主體是行賄主體交易相對人中能夠影響交易決策的個人，如企業的經辦人員、業務員、業務主管、經理、董事、監事及其他工作人員;子公司的母公司和控股公司高級管理人員、分公司的總公司管理人員、其他組織的上級主管部門工作人員;有宏觀調控權和市場規制權的國家主管機關公職人員以及其他能夠影響交易決策的人等等。

　　是否存在“帳外暗中”，是區分回扣、折扣和傭金是否屬于商業賄賂的標準。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。何為如實入賬，按《會計法》和相關的會計準則辦理。

　　②商業賄賂的主觀方面

　　以具有獲取交易機會或者相對于競爭對手的優勢的目的和故意，是其主觀方面要件。

　　(③商業賄賂的客觀方面

　　給付或收受金錢、實物和其他利益的行為，是行賄和受賄的客觀方面。當前，在給付金錢、實物和其他利益的方式上，花樣不斷翻新，不勝枚舉。

　　5、不當附獎贈促銷行為

　　(1)不當附獎贈促銷的概念

　　是指經營者在銷售商品或者提供服務時，違反法律規定，通過附帶地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟利益作為贈予或獎勵，以促進銷售的行為。不當附獎贈促銷分為不當附獎促銷和不當附贈促銷兩種方式。

　　(2)不當附獎贈促銷的類型

　　根據附帶提供方式的不同，附獎贈促銷分為附獎促銷和附贈促銷。附獎促銷，即經營者在銷售商品或者提供服務時，向通過抽簽、搖號、對號碼等方式確定的部分購買者提供物品、金錢或者其他經濟利益作為獎勵，以促進銷售的行為。獲獎的或然性、結果的不均等性是其主要特征。附贈促銷，是指經營者在銷售商品或者提供服務時，對所有購買者或者所有符合其預先設定條件的購買者，附帶地提供物品、金錢或者其他經濟利益作為贈予，以促進銷售的行為。獲贈的機會和結果均等是其主要特征。

　　(3)附獎贈促銷行為的特征

　　①附獎贈促銷行為的主體是經營者。

　　②其獎勵或贈予實質上是購買標的的一部分。“獎勵”或“贈予”不過是變相降價促銷。其變相之處在于：價格沒有變，但所購買的標的增加了，其增加額就是贈予物或者是獲獎機會。

　　③附獎贈促銷行為利弊互現。它有利于擴大銷售、促進競爭，但如果獎贈額度或比例過度或者獎贈虛假，會導致價格虛高，價格信號失真，損害了大多數未獲獎的購買者、消費者利益。因此應當予以禁止。

　　(4)不當附獎贈促銷行為表現

　　①附巨額獎贈促銷。經營者采用抽獎式的附獎銷售的，最高獎的金額不得超過5000元。

　　②欺騙性附獎贈促銷。經營者不得采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售。

　　③所附獎贈品偽劣。經營者不得利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品。

　　(三)法律責任

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