第三節 外商投資企業法律制度

　　一、外商投資企業的概念

　　外商投資企業，是指外國投資者經中國政府批準，在中國境內舉辦的企業。

　　二、外商投資企業的類型

　　(一)中外合資經營企業：股權式合營

　　(二)中外合作經營企業：契約式合營

　　(三)外資企業：外商獨資

　　(四)中外合資股份有限公司：同時適用公司法的規定

　　三、外商投資企業的投資項目

　　(一)鼓勵類

　　(二)限制類

　　(三)禁止類

　　(四)允許類

　　3、并購后債權債務的承繼

　　(1)外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務;

　　(2)外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔原有的債權和債務;

　　4、轉讓價格的確定依據

　　并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。

　　(三)外國投資者并購境內企業的注冊資本與投資總額

　　1、注冊資本

　　(1)外國投資者購買股權而變更設立為外商投資企業的注冊資本==原境內公司注冊資本;

　　(2)股權并購境內公司同時增資(包括認購境內公司的增資)的注冊資本==原境內公司注冊資本+增資額;

　　2、外國投資者的出資比例

　　外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例一般不低于25%。

　　3、投資總額

　　(投資總額，是指按照合營企業的合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和，由注冊資本與借款構成。

　　合營企業的借款是指為彌補投資總額的不足，以合營企業的名義向金融機構借入的款項。)

　　(1)外國投資者股權并購的，對并購后所設外商投資企業應按照法定比例確定投資總額的上限：

　　(注冊資本與投資總額的比例關系)

　　(注意:并購的比例P123、設立企業的比例P127。注意分別掌握，不能混淆)

　　(2)外國投資者資產并購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。

　　(五)反壟斷審查

　　1、外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉及情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：

　　(1)并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣;

　　(2)1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個;

　　(3)并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%;

　　(4)并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

　　2、商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應當自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。

　　3、境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：

　　(1)境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上;

　　(2)境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上;

　　(3)境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到20%;

　　(4)由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%;

　　(5)由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

　　4、有下列情形之一的并購，并購一方的當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：

　　(1)可以改善市場公平競爭條件的;

　　(2)重組虧損企業并保障就業的;

　　(3)引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的;

　　(4)可以改善環境的。

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　　四、中外合資經營企業法

　　(一)企業的設立

　　1、企業的概念

　　中外合資經營企業亦稱股權式合營企業。它是由外國公司、企業和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方共同投資、共同經營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業。這種企業形式按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風險、責任和利潤分配，各自的權利和義務十分明確。

　　2、企業的設立條件

　　在中國境內設立中外合資經營企業(簡稱合營企業)，應當符合國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄的規定。

　　申請設立合營企業有下列情況之一的，不予批準：

　　(1)有損中國主權的;

　　(2)違反中國法律的;

　　(3)不符合中國國民經濟發展要求的;

　　(4)造成環境污染的;

　　(5)簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。

　　3、企業的設立審批

　　設立合營企業的審批機關是商務部或者省級商務主管部門。除按照國家有關規定由商務部負責審批的合營企業外，其他合營企業的設立由省級商務主管部門審批，報商務部備案。

　　審批機關應當在收到合營企業申請設立的全部文件之日起3個月內決定批準或者不批準。

　　4、企業的設立程序

　　(1)由中外合營者共同向審批機關報送有關文件;

　　(2)審批機關審批;

　　(3)辦理工商登記。

　　(二)企業的注冊資本與投資總額

　　1、注冊資本

　　合營企業的注冊資本，是指為設立合營企業在工商行政管理機關登記注冊的資本，應為合營各方認繳的出資額之和。

　　企業注冊資本為合營各方認繳的出資額之和，而非實繳的出資。

　　2、對外方的比例要求

　　外國合營者的出資比例一般不得低于企業注冊資本的25%。

　　3、企業減少、增加注冊資本

　　(1)企業減少注冊資本

　　合營企業在合營期限內，不得減少其注冊資本。但因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少注冊資本的，須經審批機關批準。

　　(2)企業增加注冊資本的程序

　　①合營各方協商一致;

　　②合營企業董事會會議通過;

　　③報原審批機關核準;

　　④向原工商登記機關辦理變更登記手續。

　　合營企業增加、減少注冊資本，應當修改合營企業章程，并辦理變更注冊資本登記手續。

　　4、投資總額

　　(1)投資總額的概念和構成

　　投資總額，是指按照合營企業的合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和，由注冊資本與借款構成。

　　合營企業的借款是指為彌補投資總額的不足，以合營企業的名義向金融機構借入的款項。

　　(2)投資總額與注冊資本的比例關系

　　(三)企業的出資方式、出資期限

　　1、企業的出資方式

　　(1)合營各方認繳的出資，必須是合營者自有的貨幣、自有并且未設立任何擔保物權的實物、工業產權、非專利專有技術;

　　(2)外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不得以人民幣繳付出資;

　　(3)外國合營者作為出資的機器設備、工業產權或專有技術，應經中國合營者的企業主管部門審查同意，報審批機關批準;

　　(4)只有中國合營者才能以場地使用權作為出資;

　　(5)合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備以及合營者以外的他人財產作為自己的出資，也不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資提供擔保。

　　2、合營各方的出資期限

　　(1)合營合同規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清;

　　(2)合營合同規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清;

　　(3)通過收購國內企業資產或股權設立合營企業的外國投資者，應當自合營企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金;對特殊情況需要延長支付者，經審批機關批準后，應當自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60%以上，在1年內付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。

　　(4)逾期交付的后果

　　單方逾期：構成違約、催告后視為退出。

　　各方逾期：企業解散、證書失效。

　　3、同步繳付出資問題

　　合營企業的投資者應當按合同規定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付出資的，應報原審批機關批準，并按實際繳付的出資額比例分配收益。

　　4、控股問題

　　對合營企業中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業的決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

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　　(四)企業出資額的轉讓

　　1、轉讓條件

　　(1)合營企業出資額的轉讓須經合營各方同意。

　　(2)合營企業出資額的轉讓須經董事會會議通過后，報原審批機關批準。

　　(3)合營企業一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有優先購買權。

　　2、轉讓程序

　　(1)申請出資額轉讓;

　　(2)董事會審查決定;

　　(3)報審批機關批準;

　　審批機關受理后，應在3個月內作出批準或不批準的決定。

　　(4)辦理變更登記手續。

　　(五)企業的組織形式和組織機構

　　1、組織形式

　　中外合營企業的組織形式為有限責任公司。

　　2、組織機構

　　(不同于公司法有限責任公司董事會的規定)

　　(1)性質

　　董事會是企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。

　　(2)組成

　　董事會的人數不得少于3人。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事長是合營企業的法定代表人。

　　董事任期4年。可以連任。

　　(3)議事規則

　　董事會會議每年至少召開一次。經1/3以上的董事提議，可召開董事會臨時會議。董事會會議應有2/3以上董事出席才能舉行。

　　下列事項由出席董事會會議的全體董事一致通過方可作出決議：合營企業章程的修改;合營企業的合并、終止、解散;合營企業注冊資本的增加、轉讓。

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　　(六)企業的經營期限、解散和清算

　　1、經營期限

　　舉辦的合營企業屬于下列行業的，合營各方應當依照國家有關法律、行政法規的規定，在合營合同中約定合營企業的合營期限。這些行業包括：①服務性行業的，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴、洗像、維修、咨詢等;②從事土地開發及經營房地產的;③從事資源勘查開發的;④國家規定限制投資項目的;⑤國家其他法律、法規規定需要約定合營期限的。

　　合營企業的合營期限，一般項目原則上為l0年至30年。投資大、建設周期長、資金利潤率低的項目以及外國合營者提供先進技術或者關鍵技術生產尖端產品的項目，或者在國際上有競爭能力的產品的項目，其合營期限可以延長到50年。經國務院特別批準的，可以在50年以上。

　　約定合營期限的合營企業，合營各方同意延長合營期限的，應當在距合營期限屆滿6個月前向審批機關提出申請。審批機關應當在收到申請之日起1個月內決定批準或者不批準。經批準，合營期限可以延長。

　　2、企業解散的原因和程序

　　(1)合營期限屆滿。合營企業合同或章程確定的合營期限已經到期，而投資各方又無意繼續延長合營期限，則合營企業解散。

　　(2)合營企業發生嚴重虧損，無力繼續經營。

　　(3)合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營。

　　(4)因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營。

　　(5)合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途。

　　(6)合營合同、章程所規定的其他解散原因已經出現。

　　上述第(2)、(4)、(5)、(6)項情況發生的，由董事會提出解散申請書，報審批機關批準。第(3)項情況發生的，由履行合同的一方提出申請，報審批機關批準。

　　3、清算

　　合營企業宣告解散時，應當進行清算。除企業破產清算應當按照有關法律規定的程序進行清算外，合營企業的清算應當按照《外商投資企業清算辦法》和《公司法》等規定成立清算委員會，由清算委員會負責清算事宜。

　　清算委員會的成員一般應當在合營企業的董事中選任。董事不能擔任或者不適合擔任清算委員會成員時，合營企業可以聘請中國的注冊會計師、律師擔任。審批機關認為必要時，可以派人進行監督。

　　合營企業以其全部資產對其債務承擔責任。合營企業清償債務后的剩余財產按照合營各方的出資比例進行分配，但合營企業協議、合同、章程另有規定的除外。

　　五、中外合作經營企業法

　　(一)企業的設立

　　1、企業的概念

　　中外合作經營企業亦稱契約式合營企業。它是由外國公司、企業和其他經濟組織或者個人同中國的公司、企業或者其他經濟組織，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，由雙方通過合作經營企業合同約定各自的權利和義務的企業。

　　2、企業的設立條件

　　國家鼓勵舉辦的合作企業是：

　　(1)產品出口的生產型合作企業。

　　是指企業產品主要用于出口創匯的生產型合作企業。

　　(2)技術先進的生產型合作企業。

　　是指外國合作者提供先進技術，從事新產品的開發，實現產品升級換代，以增加出口創匯或者替代進口的生產型合作企業。

　　3、企業的設立程序

　　(1)由中國合作者向審查批準機關報送有關文件。

　　(2)審查批準機關審批。

　　設立合作企業的審查批準機關，是商務部或者省級商務主管部門。

　　審查批準機關應當自收到規定的全部文件之日起45日內決定批準或者不予批準。

　　(3)辦理工商登記。

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　　(二)企業的注冊資本與投資、合作條件

　　1、合作企業的注冊資本

　　合作企業的注冊資本，是指為設立合作企業，在工商行政管理機關登記的合作各方認繳的出資額之和。

　　合作企業的注冊資本在合作期限內不得減少。但因投資總額和生產經營規模等變化，確需減少的，須經審查批準機關批準。

　　合作企業的注冊資本與投資總額的比例，參照中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的有關規定執行。

　　2、合作企業的投資和合作條件

　　(1)合作各方的出資方式

　　(與合營企業的規定相同)

　　(2)合作各方的出資比例

　　在依法取得中國法人資格的合作企業中，外國合作者的投資一般不低于合作企業注冊資本的25%。在不具有法人資格的合作企業中，對合作各方向合作企業投資或者提供合作條件的具體要求，由國務院對外經濟貿易主管部門確定(另行規定)。

　　(3)合作各方的出資期限

　　(與合營企業的規定基本相同)

　　(4)合作各方的出資轉讓

　　審查批準機關應當自收到有關轉讓文件之日起30日內決定批準或者不批準。

　　(三)企業的組織形式和組織機構

　　取得法人資格的中外合作經營企業，其組織形式為有限責任公司，設董事會為權力機構;未取得法人資格的，合作雙方的關系為合伙關系，聯合管理委員會是合作企業的權力機構。

　　董事任期不超過3年;期滿委派方繼續委任的可以連任。

　　合作企業成立后，可以由合作各方共同管理，可以委托一方或幾方管理，但委托合作各方以外的他人經營管理的，必須經董事會或者聯合管理委員會一致同意，并應當與被委托人簽訂經營管理合同。

　　(四)企業的收益分配與回收投資

　　1、企業收益分配(契約式經營)

　　合作企業的中外合作者可以在合同中約定采用分配利潤、分配產品或者其他方式分配收益。

　　2、外國合作者先行回收投資的條件

　　中外合作者在合作企業合同中約定合作期限屆滿時，合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內可以申請以下列方式先行回收其投資。

　　(1)中外合作經營者在合作企業合同中約定合作期滿時，合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有;

　　(2)對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，并由財政稅務機關依法審查批準;

　　(3)外國合作者應在合作企業的虧損彌補之后，才能先行回收投資。

　　3、外國合作者先行回收投資的方式

　　(1)擴大外方的分配比例;

　　(2)稅前回收

　　(五)企業的期限、解散和清算

　　1、合作企業的期限

　　(1)合作企業的期限由中外合作者協商確定，并在合作企業合同中訂明。

　　(2)合作企業期限屆滿，合作各方協商同意要求延長合作期限的，應當在期限屆滿的l80天前向審查批準機關提出申請。

　　(3)合作企業合同約定外國合作者先行回收投資，并且投資已經回收完畢的，合作企業期限屆滿不再延長。但是;外國合作者增加投資的，經合作各方協商同意，可以向審查批準機關申請延長合作期限。

　　2、合作企業的解散原因和程序

　　(1)合作期限屆滿;

　　(2)合作企業發生嚴重虧損，或者因不可抗力遭受嚴重損失，無力繼續經營;

　　(3)中外合作者一方或者數方不履行合作企業合同、章程規定的義務，致使合作企業無法繼續經營;

　　(4)合作企業合同、章程中規定的其他解散原因已經出現;

　　(5)合作企業違反法律、行政法規，被依法責令關閉。

　　上述第(2)、(4)項所列情形發生，應當由合作企業的董事會或者聯合管理委員會作出決定，報審查批準機關批準。在上述第(3)項所列情形下，不履行合作企業合同、章程規定的義務的中外合作者一方或者數方，應當對履行合同的他方因此遭受的損失承擔賠償責任。履行合同的一方或者數方有權向審查批準機關提出申請，解散合作企業。

　　3、合作企業的清算

　　(六)中外合資經營企業與中外合作經營企業特點的比較

　　合營企業與合作企業的比較：

	合營企業	合作企業
合營方式 不同	股權式企業：按投資比例共擔風險、共負盈虧(股權式)	契約式企業：以合同確定各方的權利和義務(契約式)
組織形式 不同	具有中國法人資格，為有限責任公司	如是中國法人，則為有限責任公司；如是非法人，則合作各方為合伙關系
投資回收 方式不同	外國合營者不得提前回收投資，期滿后其固定資產由雙方按出資比例進行分配	在期滿后其固定資產無償歸中國合作者所有的條件下，外國合作者可以提前回收投資
經營管理 機構不同	董事會為最高權力機構，不設股東會和監事會	具有多樣性，即董事會制、聯合管理委員會制
利潤分配 方式不同	按投資比例分配凈利潤	按合同約定的方式分配凈利潤、產品、產值

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　　六、外資企業法

　　(一)外資企業的設立

　　1、外資企業的概念

　　外資企業亦稱外商獨資經營企業。它是指外國的公司、企業和其他經濟組織或者個人，依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，設在中國境內的，全部資本由外國投資者投資的企業。但不包括外國公司、企業和其他經濟組織在中國境內設立的分支機構。

　　2、設立外資企業的條件

　　設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益。

　　國家鼓勵外資企業采用先進技術和設備，從事新產品開發，實現產品升級換代，節約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業。

　　3、設立外資企業的法律程序

　　(1)提出申請。

　　外國投資者應先向擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上人民政府提交報告，收到報告的人民政府簽署意見后，由外國投資者通過外資企業所在地的縣級或者縣級以上人民政府向審批機關提出申請。

　　(2)審批機關審批。

　　審批機關在收到申請文件之日起90日內決定批準或者不批準。

　　審批機關是指商務部或者省級商務主管部門。

　　(3)辦理工商登記。

　　(4)外資企業的分立、合并或者由于其他原因導致資本發生重大變化，須經審批機關批準，并應聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告;經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

　　(二)外資企業的注冊資本與外國投資者的出資

　　1、外資企業的注冊資本

　　外資企業的注冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。

　　2、外國投資者的出資

　　(1)外國投資者的出資方式

　　外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資。經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內興辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。

　　外國投資者以工業產權、專有技術作價出資時，該工業產權、專有技術必須符合下列要求：①外國投資者自己所有的;②該工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業注冊資本的20%。

　　(2)外國投資者的出資期限

　　外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業申請書和外資企業章程中載明。

　　外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業執照簽發之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業營業執照簽發之日起90天內繳清。

　　(三)外資企業的組織形式和組織機構

　　1、外資企業的組織形式

　　外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。

　　2、外資企業的組織機構

　　外資企業的組織機構可以自行設置。

　　(四)外資企業的期限、終止和清算

　　七、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的比較

　　中外合營企業、中外合作企業、外資企業的比較

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