一級法規精講講義之工程分包制度
更新時間：2009-10-19 15:27:29
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lZ301046掌握工程分包制度
分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發包給其他承包單位完成的活動。
一、分包商不可以超越其資質許可范圍去承攬分包工程
《建筑法》第29條規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”。《建筑業企業資質管理規定》第5條規定了不同資質建筑業企業的承攬工程的范圍：
1．施工總承包企業
獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。
2．專業承包企業
獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。
3．勞務分包企業
獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。．
二、對分包單位的認可
《建筑法》第29條進一步規定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”
這條規定實際上賦予了建設單位對分包商的否決權。即沒有經過建設單位認可的分包商是違法的分包商。
但是，認可分包單位與指定分包單位是不同的。認可是在總承包單位已經做出選擇的基礎上進行確認，而指定則是首先由建設單位作出選擇。在國際工程市場中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條明確規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條也規定：“招標人不得直接指定分包人。”
三、禁止違法分包
《建筑法》禁止違法實施分包。《建設工程質量管理條例》將違法分包的情形界定為：
(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
四、總承包單位與分包單位的連帶責任
《建筑法》笫29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”
連帶責任既可以以合同約定產生，也可以依法律規定產生。建設單位雖然和分包單位之間沒有合同關系，但是當分包工程發生質量、安全、進度等方面問題給建設單位造成損失時，建設單位既可以根據總承包合同向總承包單位追究違約責任，也可以根據法律規定直接要求分包單位承擔損失賠償責任，分包單位不得拒絕。總承包單位和分包單位之間的責任劃分，已過當根據雙方的合同約定或者各自過錯大小確定；一方向建設單位承擔的責任超過其承擔份額的．有權向另一方追償。
1Z301047
12301047掌握工程監理制度
建設工程監理，是指具有相應資質條件的工程監理單位依法接受建設單位的委托，依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，對建設工程質量、建設工期和建設資金使用等實施的專業化監督管理。
實行建設工程監理制度，是我國工程建設領域管理體制改革的重大舉措。我國自1988年開始推行建設工程監理制度。經過近十年的探索總結，《建筑法》以法律形式正式確立了工程監理制度。國務院《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》則進一步規定了工程監理單位的質量責任、安全責任。
一、實行強制監理的建設工程范圍
《建設工程監理范圍和規模標準規定》(2001年1月1 7日建設部令第86號發布)則對必須實行監理的建設工程做出了更具體的規定。
(一)國家重點建設項目
國家重點建設項目是指依據《國家重點建設項目管理辦法》所確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨干項目。
(二)大中型公用事業工程
大中型公用事業工程是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：
(1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
(2)利．技、教育、文化等項目；
(3)體育、旅游、商業等項目；
(4)衛生、社會福利等項目；
(5)其他公用事業項目。
(三)成片開發建設的住宅小區工程
建筑面積在5萬平方米以上的住宅建設工程必須實行監理；5萬平方米以下的住宅建設工程，可以實行監理，具體范圍和規模標準，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。
(四)利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程
(1)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；
(2)使用國外政府及其機構貸款資金的項目；
(3)使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。
(五)國家規定必須實行監理的其他工程
1．項目總投資額在3000萬元以上關系社會公共利益、公眾安全的下列基礎設施項目：
(1)煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；
(2)鐵路、公路、管道、水運、民航以及其他交通運輸業等項目；
(3)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等項目；
(4)防洪、灌溉、排澇、發電、引(供)水、灘涂治理、水資源保護、水土保持等水利建設項目；
(5)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎設施項目；
(6)生態環境保護項目；
(7)其他基礎設施項目。
2．學校、影劇院、體育場館項目。
二、工程監理單位資質等級許可制度
我國對工程監理單位實行資質等級許可制度。《建筑法》第31條規定，實行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。
三、工程監理的依據、內容和權限
(一)工程監理的依據
根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的有關規定，工程監理的依據包括：
(1)法律、法規。
(2)有關的技術標準。
(3)設計文件。
(4)建設工程承包合同。
(二)工程監理的內容
《建筑法》笫33條規定：“實施建筑工程監理前，建設單位應當將委托的工程監理單位、監理的內容及監理權限，：書面通知被監理的建筑施工企業。”在《建設工程安全生產管理條例》實施后，安全管理也列為了工程監理的內容。
(三)工程監理人員的權限
《建筑法》第32條第2款、第3款分別規定了工程監理人員的監理權限和義務：
(1)工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。
(2)工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。
四、禁止工程監理單位實施的違法行為
根據《建筑法》第34條、35條的規定，工程監理單位還應當遵守如下強制性法律規定：
1．工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
工程監理單位與被監理工程的承包單位、供應單位之間是監理與被監理的關系。工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正的執行監理任務。如果工程監理單位與承包單位或供應單位之間有隸屬關系或其他利害關系，將很可能影響工程監理單位的客觀性和公正性，并最終損害委托方建設單位的利益。
2．工程監理單位不得轉讓監理業務。
3．工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。
當然，工程監理單位不按約定或法律規定履行監理義務的行為，除應當對建設單位承擔違約責任以外，還有可能依法承擔罰款、降低資質等級等行政責任；構成犯罪的，還要承擔刑事責任。
4．工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
如前所述，工程監理單位與建設單位之間是代理與被代理的關系；而相對于建設工程委托監理合同，承包單位是第三人。根據《民法通則》第66條的規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發包給其他承包單位完成的活動。
一、分包商不可以超越其資質許可范圍去承攬分包工程
《建筑法》第29條規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”。《建筑業企業資質管理規定》第5條規定了不同資質建筑業企業的承攬工程的范圍：
1．施工總承包企業
獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。
2．專業承包企業
獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。
3．勞務分包企業
獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。．
二、對分包單位的認可
《建筑法》第29條進一步規定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”
這條規定實際上賦予了建設單位對分包商的否決權。即沒有經過建設單位認可的分包商是違法的分包商。
但是，認可分包單位與指定分包單位是不同的。認可是在總承包單位已經做出選擇的基礎上進行確認，而指定則是首先由建設單位作出選擇。在國際工程市場中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條明確規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條也規定：“招標人不得直接指定分包人。”
三、禁止違法分包
《建筑法》禁止違法實施分包。《建設工程質量管理條例》將違法分包的情形界定為：
(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
四、總承包單位與分包單位的連帶責任
《建筑法》笫29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”
連帶責任既可以以合同約定產生，也可以依法律規定產生。建設單位雖然和分包單位之間沒有合同關系，但是當分包工程發生質量、安全、進度等方面問題給建設單位造成損失時，建設單位既可以根據總承包合同向總承包單位追究違約責任，也可以根據法律規定直接要求分包單位承擔損失賠償責任，分包單位不得拒絕。總承包單位和分包單位之間的責任劃分，已過當根據雙方的合同約定或者各自過錯大小確定；一方向建設單位承擔的責任超過其承擔份額的．有權向另一方追償。
1Z301047
12301047掌握工程監理制度
建設工程監理，是指具有相應資質條件的工程監理單位依法接受建設單位的委托，依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同，對建設工程質量、建設工期和建設資金使用等實施的專業化監督管理。
實行建設工程監理制度，是我國工程建設領域管理體制改革的重大舉措。我國自1988年開始推行建設工程監理制度。經過近十年的探索總結，《建筑法》以法律形式正式確立了工程監理制度。國務院《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》則進一步規定了工程監理單位的質量責任、安全責任。
一、實行強制監理的建設工程范圍
《建設工程監理范圍和規模標準規定》(2001年1月1 7日建設部令第86號發布)則對必須實行監理的建設工程做出了更具體的規定。
(一)國家重點建設項目
國家重點建設項目是指依據《國家重點建設項目管理辦法》所確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨干項目。
(二)大中型公用事業工程
大中型公用事業工程是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：
(1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
(2)利．技、教育、文化等項目；
(3)體育、旅游、商業等項目；
(4)衛生、社會福利等項目；
(5)其他公用事業項目。
(三)成片開發建設的住宅小區工程
建筑面積在5萬平方米以上的住宅建設工程必須實行監理；5萬平方米以下的住宅建設工程，可以實行監理，具體范圍和規模標準，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。
(四)利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程
(1)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；
(2)使用國外政府及其機構貸款資金的項目；
(3)使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。
(五)國家規定必須實行監理的其他工程
1．項目總投資額在3000萬元以上關系社會公共利益、公眾安全的下列基礎設施項目：
(1)煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；
(2)鐵路、公路、管道、水運、民航以及其他交通運輸業等項目；
(3)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等項目；
(4)防洪、灌溉、排澇、發電、引(供)水、灘涂治理、水資源保護、水土保持等水利建設項目；
(5)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市基礎設施項目；
(6)生態環境保護項目；
(7)其他基礎設施項目。
2．學校、影劇院、體育場館項目。
二、工程監理單位資質等級許可制度
我國對工程監理單位實行資質等級許可制度。《建筑法》第31條規定，實行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。
三、工程監理的依據、內容和權限
(一)工程監理的依據
根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的有關規定，工程監理的依據包括：
(1)法律、法規。
(2)有關的技術標準。
(3)設計文件。
(4)建設工程承包合同。
(二)工程監理的內容
《建筑法》笫33條規定：“實施建筑工程監理前，建設單位應當將委托的工程監理單位、監理的內容及監理權限，：書面通知被監理的建筑施工企業。”在《建設工程安全生產管理條例》實施后，安全管理也列為了工程監理的內容。
(三)工程監理人員的權限
《建筑法》第32條第2款、第3款分別規定了工程監理人員的監理權限和義務：
(1)工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。
(2)工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。
四、禁止工程監理單位實施的違法行為
根據《建筑法》第34條、35條的規定，工程監理單位還應當遵守如下強制性法律規定：
1．工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
工程監理單位與被監理工程的承包單位、供應單位之間是監理與被監理的關系。工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正的執行監理任務。如果工程監理單位與承包單位或供應單位之間有隸屬關系或其他利害關系，將很可能影響工程監理單位的客觀性和公正性，并最終損害委托方建設單位的利益。
2．工程監理單位不得轉讓監理業務。
3．工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。
當然，工程監理單位不按約定或法律規定履行監理義務的行為，除應當對建設單位承擔違約責任以外，還有可能依法承擔罰款、降低資質等級等行政責任；構成犯罪的，還要承擔刑事責任。
4．工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
如前所述，工程監理單位與建設單位之間是代理與被代理的關系；而相對于建設工程委托監理合同，承包單位是第三人。根據《民法通則》第66條的規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
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