一級建造師考試《建筑工程》知識點:1A420201施工合同的履行


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1A420200合同管理(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
1A420201施工合同的履行
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《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)是建筑施工合同簽訂履行的基礎,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。
《合同法》第四條:當亊人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。
《合同法》第五條:當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。《合同法》第六條:當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。《合同法》第七條:當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。《合同法》第八條:依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保護。
依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。
《合同法》第五十二條:有下列情形之一的,合同無效:(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
(一) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;
(二) 惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;
(三) 以合法形式掩蓋非法目的;
(四) 損害社會公共利益:
(五) 違反法律、行政法規的強制性規定。
《合同法》第五十三條:合同中的下列免責條款無效:
(一) 造成對方人身傷害的;
(二) 因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
《合同法》第五十四條:下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:
(一) 因重大誤解訂立的;
(二) 在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意愿的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
1、《建設工程施工合同(示范文本〕》的構成
國家工商行政管理總局于1999年12月24日發布的《建設工程施工合同〈示范文本)》,是建設單位與施工單位簽訂施工承包合同的建設性文本,也是政府建設行政主管部門在合同備案時所要出具的標準文本。該示范文本由《協議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成,并附有三個附件:附件一是《承包人承攬工程項目一覽表》;附件二是《發包人供應材料設備一覽表》;附件三是《工程質量保修書》。
2、組成建設工程施工合同的文件
(1)施工合同協議書;
(2)中標通知書;
(3)投標書及其附件;
(4)施工合同專用條款;(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
(5)施工合同通用條款;
(6)標準、規范及有關技術文件;
(7)圖紙;
(8)工程量清單;
(9)工程報價單或預算書;
(10)雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為施工合同的組成部分。
建筑工程施工合同履行是指施工合同生效后,合同當事人(發包方、承包方等)按照合同約定的義務,如合同約定的工程建設施工質量、工程合同價款、合同工期、工程安全等全面、適當地完成各自所承擔的合同約定義務的行為。建筑工程施工合同的履行,應遵循全面履行、誠實信用的原則。
建筑工程施工合同的履行 對于生效后沒有進行約定或約定不明確的合同內容的處理
在建筑工程施工合同簽訂過程中,發包方、承包方由于對合同知識缺乏、理解的欠缺、疏忽等的原因,導致建筑工程施工合同內容存在部分內容沒有約定。由于合同內容的缺失,造成施工合同生效后給合同履行帶來一定的難度,致使在執行過程中無法執行或執行困難。對于生效后沒有進行約定或約定不明確的合同內容,應按以下辦法進行處理:
(―)協議補充
對于生效的建筑工程施工合同,由于內容的缺失,給合同執行帶來極大困難,或造成損害權利人的利益。為保證建筑工程施工合同能夠正確及時地履行,首先應基于發包方和承包方等當事人的意愿,發包方、承包方通過協商達成協議,通過該協議對原來施工合同中沒有約定或者約定不明確的內容予以補充或者明確約定,根據《合同法》的規定,該補充協議應成為建筑工程施工合同的重要組成部分。
(二)按照合同有關條款或者交易習慣確定(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
當發包方與承包方協商未能對于沒有約定或約定不明確的內容達成補充協議的,可以結合合同其他方面的內容(其他條款)加以確定。也可按照在同樣交易中通常或者習慣采用的交易習慣進行合同履行。
1、質量要求不明確條件下的建筑施工合同的履行
對于施工合同中質量要求不明確的,應按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
2、價款或報酬約定不明確條件下的建筑工程合同的履行
對于價款或者報酬約定不明確的,應按訂立施工合同時履行地的市場價格履行,依法應當執行政府定價或者政府指導價格的,按照規定履行。在執行政府定價或政府指導價的情況下,在履行合同過程中,當價格發生變化時:
(1)執行政府定價或者政府指導價格的,在合同約定的交付期限內政府價格調整時,按照交付的價格計價。
(2)逾期交付標的物的,遇到價格上漲時,按照原價履行;價格下降時,按照新價格履行。
(3)逾期提取標的物或者逾期付款的,遇到價格上漲時,按照新價格履行;價格下降時,按照原價格履行。
3、履行期限不明確條件下的建筑工程施工合同的履行
履行合同工期應進行明確,如果在合同中沒有明確,根據《合同法》的規定合同履行中的"必要準備時間",一般應參照工期定額、工程實際情況和相類似工程項目案例進行確定,確定合理的履行期限,保證工程建設的順利進行。
《建設項目工程總承包管理規范》(gb/t50358—2005)、《建設工程項目管理規范》(gb/t50326—2006〕,分別對項目合同管理作了專門的說明。例如《建設工程項目管理規范》(gb/t50326—2006〕中規定:承包人的合同管理應遵循下列程序:
(1)合同評審,(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
(2)合同訂立。
(3)合同實施計劃。
(4)合同實施控制。
〔5〕合同綜合評價。
(6)有關知識產權的合法使用。
【案例1a420201-1】建筑工程施工合同的履行
1、背景
某大型綜合體育館工程,發包方(簡稱甲方)通過邀請招標的方式確定本工程由承包商乙中標,雙方簽訂了工程總承包合同。在征得甲方書面同意的情況下,承包商乙將樁基礎工程分包給具有相應資質的專業分包商丙,井簽訂了專業分包合同。在樁基礎施工期間,由于分包商丙自身管理不善,造成甲方現場周圍的建筑物受損,給甲方造成了一定的經濟損失,甲方就此事件向承包商乙提出了賠償要求。
另外,考慮到體育館主體工程施工難度高、自身技術力量和經驗不足等情況,在甲方不知情的情況下,承包商乙又與另一家具有添工總承包一級資質的某知名承包商丁簽訂了主體工程分包合同,合同約定承包商丁以承包商乙的名義進行施工,雙方按約定的方式進行結算。
2、問題
(1)什么是工程分包?什么是工程轉包?
〔2〕承包商乙與分包商丙簽訂的樁基礎工程分包合同是否有效?簡述理由。
(3)對分包商丙給甲方造成的損失,承包商乙要承擔什么責任?簡述理由。
(4)承包商乙將主體工程分包給承包商丁在法律上屬于何種行為?簡述理由。
3、分析與答案
(1)工程分包,是相對總承包而言的。所謂工程分包,是指施工總承包企業將所承包的建設工程中的專業工程或勞務作業依法發包給其他建筑業企業完成的活動。
工程轉包,是指承包單位承包建設工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
(2)有效。根據有關規定,在征得建設單位書面同意的情況下,施工總承包企業可以將非主體工程或者勞務作業依法分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。
(3)對分包商丙給甲方造成的損失承包商乙要承擔連帶責任。根據《建筑法》第29條的規定,建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
(4)該主體工程的分包在法律上屬于違法分包行為。根據《建設工程質量管理條例》第78條的規定,下列行為均為違法分包:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。
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【案例1a420201-2】建筑工程施工合同的履行(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
1、背景
某會議中心新建會議樓,土建工程已先期通過招標確定了施工單位,并且已經基本具備裝修條件,為保證內部裝飾效果,經研究決定裝修工程部分單獨招標,采用公開招標的形式確定施工隊伍,在招標文件中明確了如下部分條款:
〈1〉報價采用工程量淸單的形式。
〈2〉結合招標公司提供的工程量清單,各施工單位應對現場進行詳細實地踏勘,新報價格為綜合單價,視為已經考慮了各種綜合因素。
(3)本工程裝飾施工期間適逢"兩會"。由于會議中心要接待"兩會"代表,所以3月10日至3月22日期間停止施工,無論哪家中標,建設單位都理解為中標單位的報價應已綜合考慮了停工因素,保證不因此情況追加工程款。
(4)主要裝飾部位的石材由建設單位供貨。
經過激烈競爭,某裝飾公司中標。雙方簽訂《建筑裝飾工程施工合同》,部分合同條款如下(合同中甲方為建設單位,乙方為施土單位):
甲方按照協議條款約定的材料種類、規格、數量、單價、質量等級和提供時間、地點的清單,向乙方提供材料及其產品合格證明。甲方代表在所提供材料驗收24h前將通知送達乙方,乙方派人與甲方一起驗收。無論乙方是否派人參加驗收,驗收后由乙方保管,甲方支付相應的保管費用。發生損失或丟失,由乙方負責賠償。甲方不按規定通知乙方驗收,乙方不負責材料設備的保管,損壞或丟失由甲方負責。甲方供應的材料與清單或樣品不符,按下列情況分別處理:
1〕供應數量多于淸單數量時,甲方負責將多余部分運出施工現場;
2〕遲于清單約定時間供應導致的追加合同價款,由甲方承擔。發生延誤,工期相應順延,并由甲方賠償乙方由此造成的損失。
施工單位進場后,發現大堂標髙為8、7m,報告廳標髙為4、6m,遂提出工程變更洽商申請,要求增加腳手架搭設的費用,申請遞交監理單位8d后,在沒有得到回復的情況下,施工單位開始腳手架搭設施工、
在進行大堂石材施工后,為保證石材在腳手架拆除過程中和施工過程中不被破壞,建設單位口頭通知施工單位對石材用大芯板進行保護,后施工單位上報工程洽商變更單要求建設單位簽字,建設單位拒簽。
由于特殊原因,會議中心須接待開提前預備會的代表,停工時間提前至3月1日,建設單位正式下通知要求施工單位嚴格遵守調整后的停工時間。
建設單位從深圳采購石材,在汽運過程中由于南方發大水,髙速路封閉,石材遲于清單約定時間6d到達現場,建設單位書面通知乙方驗收。由于石材晚到場,耽誤了整體完工時間,共計超出工期6d完工。
在結算過程中,施工單位提出在原合同價格基礎上增加以下費用:
(1)腳手架搭設費用35000元;
(2)石材保護增加費用12000元,
〔3〉會議停工損失每日6000元,共計22d×6000元/d=132000元
(4)石材保管費340萬元×1%=3、4萬元(石材總價340萬元〉,誤工費6d×6000元/d=3、6萬元。
費用增加的理由是:
(1)腳手架費用增加問題:現場有土建施工單位,作為該項目的總包單位,腳手架的搭設應由總包單位完成,但是他們沒有盡到應盡的義務。而施工單位進場后,向監理單位提交了關于申請搭設腳手架的變更洽商單,根據合同條款規定,洽商遞交7d沒有回復視為默認,施工單位可以施工并要求建設單位支付相關變更增加費用。
(2)大堂石材保護非工程量清單所包含的內容,是建設單位口頭通知要求增加的,并且已經按照建設單位要求實施,所以該項費用應由建設單位支付。
(3)按照合同約定,一周內停工超過48h的應追加停工增加費。停工有建設單位正式通知,所以此項費用應予以認可。
〈4〉根據合同對于甲方供應材料的約定,應該給施工單位材料保管費,因建設單位造成的工期延誤、建設單位應賠償施工單位相應損失。
以上費用建設單位均不予認可,理由是:
(1)腳手架費用增加問題:在投標階段,要求施工單位對現場進行勘察,圖紙和現場都可以反映出大堂和多功能廳的實際標高,施工單位在編制工程量清單時,在措施項目清單中對腳手架搭設費用應該有所考慮,在結算過程中要求追加此部分費用,不能予以認可、
(2)石材保護是施工單位應盡的義務,增加費用的說法不成立。招標文件中對停工已經有了說法,且施工單位在投標承諾中也對此承諾不增加費用,請施工單位詳讀招標文件和投標承諾。
(3)石材供應延誤是不可抗力,所以工期延誤賠償不予認可。雙方對以上問題爭執不下。
2、問題
(1)建設單位是否應支付腳手架搭設增加費用?為什么?
(2)建設單位拒付石材保護增加費用的做法是否合理?如果口頭通知變為監理通知,建設單位是否應當支付此費用?
(3)建設單位是否應支付停工費用?為什么?
〈4〉建設單位是否應承擔因石材遲于清單約定時間供貨而導致的工期延誤賠償,為什么?
(5)建設單位應該增補的費用共計多少?
3、分析與答案
(1)建設單位不應支付腳手架搭設增加費用。其原因是:在投標報價中施工單位沒有要求增加此部分費用,則根據招標文件原則,視為此項費用已包含在其他項目的綜合單價中,在工程范圍不變的情況下,工程費用不予調整。
〈2〉建設單位不應支付石材保護增加費用。其原因是:對石材進行保護是施工單位為保證施工質量的技術措施,一般在建設單位沒有批準追加相應費用的情況下,技術措施費用應由施工單位自行承擔。
口頭通知不能作為辦理工程結算的依據,但是即便是口頭通知變為監理通知,由于施工單位所報的工程量清單的綜合單價中已經包含了技術措施費,且建設單位沒有認可追加費用,所以此項費用也不能增加。
〔3〕建設單位應當支付從3月1日至3月9日共9d的停工補償費用,共計9×6000=5、4萬元;
(4)建設單位應承擔因工期延誤造成的工期賠償,因建設單位應該考慮到石材運輸過程中的各種因索,不應按不可抗力考慮,應予支付工期補償費用。
(5)建設單位共應增補費用為:
會議停工補償:5、4萬元;
石材保管費:3、4萬元;
工期延誤補償:3、6萬元;
共計:12、4萬元。
【案例14420201-3】建筑工程施工合同的履行
1、背景
某建筑幕墻工程由建設單位通過公開招投標發包給a幕墻施工企業承包施工,在合同履行過程中發生下列事件:
(1)外墻石材幕墻所用的石材,a公司向石材加工廠訂購,并由該廠負責現場安裝工作。經監理工程師檢査發現,該家工廠無施工資質。
(2)本工程采用張拉桿索體系的點支承玻璃幕墻,由于技術較復雜,建設單位指定由b公司分包施工,工程價款直接與建設單位進行結算。a公司認為本公司具有施工上述工程的能力,不需要進行分包。作為專業施工企業,只同意把自己承包工程的勞務部分分包給b公司,而不同意b公司直接與建設單位結算工程價款。
(3)因幕墻工程施工質量問題導致局部墻面漏水,造成正在施工的部分室內裝修地毬、壁紙等霉變,室內裝修單位要求賠償損失。幕墻施工單位認為,幕墻工程還在施工階段,尚未通過竣工驗收,沒有承擔室內裝修損失的義務。但對于部分經過監理公司驗收已拆除外腳手架的幕墻,在腳手架拆除后發現局部墻面有滲水的,同意合理承擔部分損失。
(4)工程完工后,按照合同約定進行工程竣工結算。本工程因變更設計引起工程量增減較大的有兩項:一是隱框玻璃幕墻減少500m2;二是原設計沒有鋁板幕墻,設計變更后增加600m2;施工單位按照合同示范文本的約定,提出了調整這兩個項目的綜合單價。
2、問題
〔1〕該石材加工廠可否承擔石材幕墻的安裝任務?為什么?
(2)a公司不同意建設單位指定將張拉桿索體系的點支承玻璃幕墻工程分包給b公司施工,也不同意b公司與建設單位直接進行工程價款結算,是否合理?為什么?
〔3〉a公司對幕墻質量問題處理是否合理?為什么?除了巳經賠償部分損失外、它還應當承擔什么責任?
(4)按照合同示范文本的約定,對工程量增減的工程項目應如何調整綜合單價?
3、分析與答案
(1)該石材加工廠不可承擔石材幕墻的安裝任務。因為石材幕墻安裝是一項與建筑物使用安全關系極大的工作,必須由具有幕墻施工專項資質的企業承擔施工。《中華人民共和國合同法》規定:"禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。"因為承擔分包任務的第三人不具備相應資質條件,所以該分包行為是違法的,分包行為無效。
(2)a公司不同意建設單位指定分包單位是合理的,因為a公司本身就具備張拉桿索體系點支承玻璃幕墻的施工能力,不需要分包;而且作為專業施工企業,不能把自己承包的任務分包給另一家專業施工企業。b公司如果愿意,作為勞務分包是合適的。參照《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》《原建設部令第124號)規定,建設單位不得直接指定分包工程承包人。《建設工程施工合同(示范文本〉》也規定,發包人未經承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項。所以,a公司不同意建設單位直接與b公司進行工程款結算,也是合理的。
(3)a公司對幕墻滲水的質量問題處理是合理的。這是幕墻施工與室內裝修施工經常產生的矛盾,需要互相協調的問題。一般情況下,在幕墻工程竣工前,室內裝修的最后飾面層不宜施工,幕墻施工企業沒有承擔其損失的義務。但對于經過驗收且已拆去外墻腳手架的幕墻,除了幕墻公司特別聲明外,一般視同已經完工,可以全面進行室內裝修。對這一部分幕墻出現局部滲水,幕墻公司應當負有一定的責任,故a公司同意承擔部分損失是合理的。此外,a公司還應當對整個工程的幕墻進行全面無償檢修,不論是否已承擔賠償金,都必須繼續履行合同規定的義務,如果因為修理、返工造成工程逾期交付的,還應當承擔違約責任。(環球網校一級建造師頻道整理施工合同的履行)
(4)按照《建設工程價款結算暫行辦法》的規定和合同示范文本的約定,工程設計變更價款調整方法:合同中已有適用于變更工程的價格,按合同已有的價格變更合同價款(如本例中"隱框玻璃幕墻"的綜合單價、合同中沒有適用于變更工程的價格,由承包人或發包人提出適當的變更價格,經對方確認后執行(如本例中"鋁板募墻"的綜合單價、需要注意的是,這些價格的變更都必須在工程設計變更確定后14d內提出變更工程價款報告,辦好簽證手續,不能等到竣工結算時才提出。如果當時沒有及時提出變更報告,則建設單位可以根據其所舉握的資料決定是否調整合同價款和調整的具體金額。
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