銀行業初級資格法律法規考點:擔保法律制度
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【摘要】2016年銀行業初級從業資格考試將于5月份進行，《銀行業法律法規與綜合能力》是必考科目，為幫助廣大考生備考環球網校銀行從業資格考試頻道編輯整理發布銀行業初級資格法律法規考點:擔保法律制度供各位考生學習，希望能夠幫助各位備考。
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銀行業初級資格法律法規考點:擔保法律制度
一、擔保法律制度概述
《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。
擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。
《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。
擔保的種類：
(1)人的擔保，債務人不履行債務，由保證人履行。保證人的保證。
(2)物的擔保，抵押權、質押權和留置權。
(3)定金擔保，在債務之外交付一定數額的定金。
二、物權法
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日起施行。
《物權法》通了通過具體規則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業有重要影響。
(1)物權和擔保物權的法定規則
物權的種類和內容，由法律規定。
債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設定擔保物權。
(2)主從合同的效力關系原則
設立擔保物權，應當按照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。
(3)擔保物優先受償的法定例外規則
債權人對擔保財產優先受償，法律另有規定的除外。
(4)物保與人保并存的處理規則
同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任。
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銀行業初級資格法律法規考點:擔保法律制度
三個層次的規則
第一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題;
第二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;
第三，第三人提供物保的，由債權人選擇。
(5)《擔保法》與《物權法》的關系
擔保法與物權法規定不一致的，適用物權法。
三、抵押
1.抵押的概念
所謂抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。
抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。
2.抵押物的范圍
《物權法》第一百八十條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
(1)建筑物和其他土地附著物;
(2)建設用地使用權;
(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
(4)生產設備、原材料、半成品、產品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通運輸工具;
(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
變化內容
(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;
(2)列舉的可抵押動產范圍拓展，并且將半成品也納入;
(3)正在建造的不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;
(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”。
不得抵押的財產：
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可抵押的除外;
(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(5)依法被查封、扣押、監管的財產;
(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
注意，“將有”的動產也可作為抵押物。
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3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立
《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
《物權法》建立抵押合同與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需要經過一定的法律手續后方能生效。
第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。
第180條第(4)(6)項財產或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。
動產抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。
4.抵押權的實現
(1)以抵押物折價受償;
(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;
(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。
同一財產向兩個以上債權人抵押的，按下列規定清償：
(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償;
(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;
(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。
注意時限：在主債權訴訟時效期間行使抵押權。
5.最高額抵押
《物權法》在最高額抵押權規定上有較大突破：
(1)最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。
(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押人的轉讓或者協議變更債權確定的時間、債權范圍以及最高額債權額等。
(3)規定了抵押權人的債權確定事由。
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四、 質押
1.質押的概念
質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利進行依法登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權就該動產或權利處分所得的價款優先受償。
動產質押
動產質押，是指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。
權利質押
以法律和行政法規所允許出質的財產權利為債權設定擔保，其設定法定手續有關權利憑證和履行登記手續兩類。
2.質押合同與質押的設立
設立質權的合同一般包括條款：
(一)被擔保債權的種類和數額;
(二)債務人履行債務的期限;
(三)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;
(四)擔保的范圍;
(五)質押財產交付的時間。
注意：在質押合同中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
3.質權人的權利義務
權利：
(1)與出質人協議以質押財產折價，也可以拍賣、變賣質押財產優先受償;
(2)有權收取質押財產的孳息;
(3)可以放棄質權;
義務：
(1)未經出質人同意，擅自使用、處分質押資產，給出質人造成損害，賠償;
(2)保管不善造成質押財產損失，賠償;
(3)未經同意轉質，賠償;
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4.權利質押
(1)匯票、支票、本票;
(2)債券、存款單;
(3)倉單、提單;
(4)可以轉讓的基金份額、股份;
(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;
(6)應收賬款;
(7)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。
五、保證
1.保證的概念
《擔保法》規定保證的責任方式分為一般保證和連帶保證。
一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證具有補充性，當債權人未就債務人的財產先為執行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕，這種權利稱為先訴抗辯權。
連帶保證是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證。連帶保證不具有補充性。連帶保證人與債務人負連帶責任，債權人可先向保證人要求其履行保證義務，而無論主債務人的財產是否能夠清償。
當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
2.保證合同
保證合同包括的內容：被保證的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;其他事項。
保證擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。合同另有約定的，按照約定。
3.保證期間
(1)保證期間的法律規定
一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
連帶保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。
4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響
債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。
保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。
債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。
5.關于保證人主體資格的規定
(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準除外;
(2)學校、幼兒園、醫院等不能作為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如果其他導致保證合同無效的情況，認定保證合同有效。
(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。
(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。
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六、留置
1.留置權的概念
留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人未履行到期債務的，債權人有權按照法律規定留置財產，并有權就該動產優先受償。
留置權的特征：
(1)只能發生在特定的合同關系中，如保管合同、運輸合同和加工承攬合同;
(2)留置權發生兩次效力，即留置標的物和變價并優先受償;
(3)留置權具有不可分性;
(4)留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。
2.留置權人的權利和義務
主要義務：妥善保管留置財產
主要權利：收取留置財產的孳息;債務人逾期未履行的，可以留置財產折價，也可以拍賣、變賣留置財產并優先受償。
約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上的履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。
3.留置權與抵押權、質權的關系
《擔保法》同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償
《物權法》同一動產上已設定抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。
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