第十八章 建設(shè)工程合同

第七百八十八條 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。

建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

第七百八十九條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

第七百九十條 建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開(kāi)、公平、公正進(jìn)行。

1在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：(1)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;(2)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目;(3)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

1建設(shè)工程合同的訂立主要采取兩種方式a總發(fā)包;b平行發(fā)包。

2無(wú)論是總發(fā)包還是平行發(fā)包，都必須貫徹禁止肢解建設(shè)工程承包合同的原則。

3建設(shè)工程合同可以分包，對(duì)建設(shè)工程合同的分包，法律適用的規(guī)則是：

a分包須經(jīng)發(fā)包人同意

b禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

c禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

d禁止全部轉(zhuǎn)包

e禁止肢解工程轉(zhuǎn)包，即承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。轉(zhuǎn)包是指施工單位以營(yíng)利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)給其他的施工單位，不對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)任何法律責(zé)任的行為。

f分包人須具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)，并且分包只能分包一次，不得再次分包。第七百九十二條 國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。

1屬于國(guó)家重大建設(shè)工程的有：

a列入國(guó)家重點(diǎn)投資計(jì)劃而且投資數(shù)額巨大，建設(shè)周期特別長(zhǎng)，由中央政府全部投資或者參與投資的工程，屬于國(guó)家重大建設(shè)工程，如三峽工程。

b有的雖然沒(méi)有列入國(guó)家重點(diǎn)投資計(jì)劃，投資額不算巨大，但是影響很大的工程項(xiàng)目，也屬于國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目，如國(guó)家大劇院工程。

c有些地方工程，雖然主要是地方政府的投資，但其投資計(jì)劃是經(jīng)過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)的，也屬于國(guó)家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，如亞運(yùn)工程項(xiàng)目。

第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：

(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用;

(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

1建設(shè)工程合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)是自始無(wú)效，不具有法律的拘束力。

2建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人，實(shí)際上還是要實(shí)事求是地給付承包人應(yīng)當(dāng)給付的工程費(fèi)用。

3對(duì)于建設(shè)工程施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，不適用上述原則，處理的方法是：

a修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，于此情形，盡管可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定補(bǔ)償承包人，但是承包人要負(fù)擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用。

b修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)自負(fù)其責(zé)。

第七百九十四條 勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容一般包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和概預(yù)算等文件的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

第七百九十五條 施工合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等條款。

第七百九十六條 建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書(shū)面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

1監(jiān)理是一種有償?shù)墓こ套稍兎?wù)

2監(jiān)理是受發(fā)包方委托進(jìn)行工程建設(shè)的監(jiān)督

第七百九十七條 發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。

1發(fā)包人行使檢查權(quán)的方式，一是委派工地代表進(jìn)行，二是委托工程監(jiān)理人進(jìn)行。

2如果發(fā)包人的工地代表或者監(jiān)理人對(duì)工程行使檢查權(quán)的不當(dāng)行為，造成承包人停工、返工、窩工等損失的，有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第七百九十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請(qǐng)求賠償停工、窩工等損失。

1對(duì)建設(shè)工程的隱蔽工程的檢查驗(yàn)收，要早于主體工程的檢查驗(yàn)收進(jìn)行，不能在隱蔽工程被覆蓋后再與主體工程一起進(jìn)行檢查驗(yàn)收。

2法律規(guī)定承包人承擔(dān)通知義務(wù)，在隱蔽工程隱蔽以前，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人進(jìn)行檢查驗(yàn)收，以確定隱蔽工程的質(zhì)量是否符合合同約定和法律規(guī)定的要求。怠于通知或未及時(shí)通知造成的損失，由承包人負(fù)擔(dān)。

3發(fā)包人負(fù)有及時(shí)進(jìn)行檢查驗(yàn)收的義務(wù)。不過(guò)，即使發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查，承包人也不能自行檢查后將工程隱蔽。

4發(fā)包人不及時(shí)履行檢查驗(yàn)收義務(wù)時(shí)，承包人可以要求順延工期，并享有請(qǐng)求賠償停工、窩工損失的權(quán)利。

第七百九十九條 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書(shū)、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

1驗(yàn)收依循的依據(jù)是：(1)施工圖紙及說(shuō)明書(shū)。施工圖紙有更改的，驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)以更改后的施工圖紙為準(zhǔn)。(2)國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范。(3)國(guó)家頒發(fā)的建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。

2驗(yàn)收合格是發(fā)包人支付全部工程款的條件。建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定，在扣除一定的保證金后，將剩余工程價(jià)款按約定方式付給承包人。

3給付工程價(jià)款是發(fā)包人主要合同義務(wù)。如果發(fā)包人逾期支付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。同時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與承包人辦理移交工程手續(xù)，正式接收建設(shè)工程，可以投入使用。

第八百條 勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計(jì)文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計(jì)，減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。

第八百零一條 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第八百零二條 因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

1這種損害，構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)的加害給付責(zé)任。

2加害給付責(zé)任，是指因債務(wù)人交付的標(biāo)的物存在缺陷或者瑕疵而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害，由違約行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3加害給付責(zé)任既是違約責(zé)任，也是侵權(quán)責(zé)任，構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

4受害人可以選擇依照民法典第186條規(guī)定(違約造成損害，受害人可選擇追究違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)，要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任，或者依照侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，要求承包人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八百零三條 發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請(qǐng)求賠償停工、窩工等損失。

第八百零四條 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

第八百零五條 因發(fā)包人變更計(jì)劃，提供的資料不準(zhǔn)確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計(jì)工作條件而造成勘察、設(shè)計(jì)的返工、停工或者修改設(shè)計(jì)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計(jì)人實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用。

第八百零六條 承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。

1凡是承包人進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法進(jìn)行分包的，發(fā)包人產(chǎn)生法定解除權(quán)，可以通知承包人解除建設(shè)工程合同。

2承包人產(chǎn)生法定解除權(quán)的要件是：(1)發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者不履行協(xié)助義務(wù);(2)上述原因須致使承包人無(wú)法施工;(3)承包人進(jìn)行了催告，發(fā)包人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)。符合上述三個(gè)要件，承包人產(chǎn)生法定解除權(quán)，可以通知發(fā)包人解除建設(shè)工程合同。

第八百零七條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

1發(fā)包人逾期不支付，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，承包人享有法定的建設(shè)工程留置權(quán)。

2基本規(guī)則：(1)發(fā)包人未按時(shí)支付建設(shè)工程價(jià)款，由于此時(shí)建設(shè)工程仍受承包人控制，只要不交付給發(fā)包人，實(shí)際上就是在留置，以擔(dān)保承包人的價(jià)款受償權(quán)。承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)包人進(jìn)行催告，同時(shí)規(guī)定支付價(jià)款的合理期限，即付款寬限期。(2)寬限期屆滿發(fā)包人仍不支付的，承包人可以行使該權(quán)利，方式有：1)通過(guò)發(fā)包人與承包人之間的協(xié)議，對(duì)建設(shè)工程折價(jià)，發(fā)包人在支付折價(jià)款與工程款的差額之后，取得該項(xiàng)建設(shè)工程的所有權(quán)，使承包人的工程價(jià)款債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。2)對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行拍賣，在拍賣變價(jià)款中，承包人優(yōu)先受償。(3)優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先順位，優(yōu)先于發(fā)包人已經(jīng)在在建工程上為其他債權(quán)人所設(shè)定的抵押權(quán)，即工程價(jià)款受償權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)之后，其他抵押權(quán)才可以行使。(4)對(duì)建設(shè)工程留置權(quán)沒(méi)有規(guī)定要進(jìn)行登記，原因是，由于建設(shè)工程留置權(quán)的性質(zhì)屬于法定擔(dān)保物權(quán)，是基于法定條件的滿足而直接取得，因此不需要進(jìn)行登記。

第八百零八條 本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

1建設(shè)工程合同的本質(zhì)屬性是承攬合同，建設(shè)工程實(shí)際上也是承攬。

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