第十八章 建設工程合同

第七百八十八條 建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。

第七百九十條 建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。

1在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

第七百九十一條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

1建設工程合同的訂立主要采取兩種方式a總發包;b平行發包。

2無論是總發包還是平行發包，都必須貫徹禁止肢解建設工程承包合同的原則。

3建設工程合同可以分包，對建設工程合同的分包，法律適用的規則是：

a分包須經發包人同意

b禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

c禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

d禁止全部轉包

e禁止肢解工程轉包，即承包人不得將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。轉包是指施工單位以營利為目的，將承包的工程轉給其他的施工單位，不對工程質量承擔任何法律責任的行為。

f分包人須具備相應的建設資質，并且分包只能分包一次，不得再次分包。第七百九十二條 國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。

1屬于國家重大建設工程的有：

a列入國家重點投資計劃而且投資數額巨大，建設周期特別長，由中央政府全部投資或者參與投資的工程，屬于國家重大建設工程，如三峽工程。

b有的雖然沒有列入國家重點投資計劃，投資額不算巨大，但是影響很大的工程項目，也屬于國家重大建設項目，如國家大劇院工程。

c有些地方工程，雖然主要是地方政府的投資，但其投資計劃是經過國家批準的，也屬于國家重大建設工程項目，如亞運工程項目。

第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

(一)修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用;

(二)修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

1建設工程合同無效，應當是自始無效，不具有法律的拘束力。

2建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，實際上還是要實事求是地給付承包人應當給付的工程費用。

3對于建設工程施工合同無效，建設工程經驗收不合格的，不適用上述原則，處理的方法是：

a修復后的建設工程經驗收合格的，發包人可以要求承包人承擔修復費用，于此情形，盡管可以參照合同關于工程價款的約定補償承包人，但是承包人要負擔修復的費用。

b修復后的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償，應當自負其責。

第七百九十四條 勘察、設計合同的內容一般包括提交有關基礎資料和概預算等文件的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。

第七百九十五條 施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。

第七百九十六條 建設工程實行監理的，發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本編委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定。

1監理是一種有償的工程咨詢服務

2監理是受發包方委托進行工程建設的監督

第七百九十七條 發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。

1發包人行使檢查權的方式，一是委派工地代表進行，二是委托工程監理人進行。

2如果發包人的工地代表或者監理人對工程行使檢查權的不當行為，造成承包人停工、返工、窩工等損失的，有權要求發包人承擔損害賠償責任。

第七百九十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。

1對建設工程的隱蔽工程的檢查驗收，要早于主體工程的檢查驗收進行，不能在隱蔽工程被覆蓋后再與主體工程一起進行檢查驗收。

2法律規定承包人承擔通知義務，在隱蔽工程隱蔽以前，應當及時通知發包人進行檢查驗收，以確定隱蔽工程的質量是否符合合同約定和法律規定的要求。怠于通知或未及時通知造成的損失，由承包人負擔。

3發包人負有及時進行檢查驗收的義務。不過，即使發包人沒有及時對隱蔽工程進行檢查，承包人也不能自行檢查后將工程隱蔽。

4發包人不及時履行檢查驗收義務時，承包人可以要求順延工期，并享有請求賠償停工、窩工損失的權利。

第七百九十九條 建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

1驗收依循的依據是：(1)施工圖紙及說明書。施工圖紙有更改的，驗收時應當以更改后的施工圖紙為準。(2)國家頒發的施工驗收規范。(3)國家頒發的建設工程質量驗收標準。

2驗收合格是發包人支付全部工程款的條件。建設工程驗收合格的，發包人應當按照約定，在扣除一定的保證金后，將剩余工程價款按約定方式付給承包人。

3給付工程價款是發包人主要合同義務。如果發包人逾期支付，應當承擔逾期付款的違約責任。同時，發包人應當與承包人辦理移交工程手續，正式接收建設工程，可以投入使用。

第八百條 勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。

第八百零一條 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

第八百零二條 因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身損害和財產損失的，承包人應當承擔賠償責任。

1這種損害，構成不動產的加害給付責任。

2加害給付責任，是指因債務人交付的標的物存在缺陷或者瑕疵而造成他人的人身、財產損害，由違約行為人承擔損害賠償責任。

3加害給付責任既是違約責任，也是侵權責任，構成違約責任和侵權責任的競合。

4受害人可以選擇依照民法典第186條規定(違約造成損害，受害人可選擇追究違約責任或侵權責任)，要求承包人承擔違約責任，或者依照侵權責任編的規定，要求承包人承擔侵權責任。承包人應當對因此造成的損害承擔賠償責任。

第八百零三條 發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。

第八百零四條 因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。

第八百零五條 因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。

第八百零六條 承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。

發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本法第七百九十三條的規定處理。

1凡是承包人進行轉包或者違法進行分包的，發包人產生法定解除權，可以通知承包人解除建設工程合同。

2承包人產生法定解除權的要件是：(1)發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準，或者不履行協助義務;(2)上述原因須致使承包人無法施工;(3)承包人進行了催告，發包人經催告后在合理期限內仍未履行相應義務。符合上述三個要件，承包人產生法定解除權，可以通知發包人解除建設工程合同。

第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

1發包人逾期不支付，應當依照法律規定承擔違約責任，承包人享有法定的建設工程留置權。

2基本規則：(1)發包人未按時支付建設工程價款，由于此時建設工程仍受承包人控制，只要不交付給發包人，實際上就是在留置，以擔保承包人的價款受償權。承包人應當對發包人進行催告，同時規定支付價款的合理期限，即付款寬限期。(2)寬限期屆滿發包人仍不支付的，承包人可以行使該權利，方式有：1)通過發包人與承包人之間的協議，對建設工程折價，發包人在支付折價款與工程款的差額之后，取得該項建設工程的所有權，使承包人的工程價款債權得到實現。2)對建設工程進行拍賣，在拍賣變價款中，承包人優先受償。(3)優先受償權的優先順位，優先于發包人已經在在建工程上為其他債權人所設定的抵押權，即工程價款受償權優先實現之后，其他抵押權才可以行使。(4)對建設工程留置權沒有規定要進行登記，原因是，由于建設工程留置權的性質屬于法定擔保物權，是基于法定條件的滿足而直接取得，因此不需要進行登記。

第八百零八條 本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。

1建設工程合同的本質屬性是承攬合同，建設工程實際上也是承攬。

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