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2014經濟師《中級經濟基礎》講義匯總

   2014經濟師《中級經濟基礎》講義匯總，供備考2014中級經濟師考試的考生學習。

　　第三十三章　合同法律制度

　　一、合同概述

　　(一)合同的概念和特征

　　1.概念：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

　　2.特征：

　　(1)合同當事人的法律地位平等

　　(2)合同是在當事人自愿基礎上進行的民事法律行為

　　(3)合同是雙方或多方的民事法律行為

　　(4)合同是關于民事權利義務關系的協議

　　3.適用情形：

　　(1)非民事性質的行政關系中的權利、義務不屬民事合同的內容。

　　(2)有關身份關系的協議，如婚姻、收養、監護等，也不由合同法調整。

　　(二)合同的分類

　　【例題-單】(2011)民事合同可以分為諾成合同與實踐合同。下列合同中，屬于實踐合同的是(　)。

　　A.買賣合同

　　B.委托合同

　　C.技術合同

　　D.保管合同

　　【答案】D

　　【解析】本題考查合同的分類。實踐合同是指除了當事人雙方意思表示一致以外，還需要一方當事人實際交付標的物的行為才能成立的合同，也稱為要物合同，如保管合同、借用合同。參見教材P283。

　　二、合同的效力

　　(一)合同的生效要件

　　合同成立≠合同生效。當事人達成合意，意味著合同成立;合同符合法律規定的生效要件，才能獲得法律的保護，才意味著合同的生效。

　　【關系圖】

　　1.主體合格：行為人具有相應的行為能力。

　　(1)對于公民：完全民事行為能力人可以單獨訂立合同，但限制行為能力人只能進行與其年齡、智力和精神狀況相當的合同行為，無民事行為能力人則不能實施合同行為。

　　【補充】完全民事行為能力：年滿18周歲;16周歲以上以自己勞動的收入為主要生活來源。

　　限制民事行為能力：10周歲以上不滿18周歲;不能完全辨認自己行為。

　　無民事行為能力：不滿10周歲;不能辨認自己行為。

　　(2)對于法人：行為能力須與權利能力相一致，行為能力不能超出法律或章程規定的業務范圍。

　　2.內容合法

　　3.意思表示真實

　　4.合同的形式合法

　　(二)違反生效要件的合同

　　違反生效要件的合同包括無效合同、效力待定的合同、可變更可撤銷的合同。

　　【例題-單】(2007)下列關于無效合同和可變更或者可撤銷合同的提法中，錯誤的是(　)。

　　A.被撤銷的合同自始沒有法律約束力

　　B.合同部分無效，不影響其它部分效力的，其它部分仍然有效

　　C.合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力

　　D.對于可變更或者可撤銷的合同，當事人沒有請求變更的，人民法院或仲裁機關可以撤銷

　　【答案】D

　　【解析】對于可變更或者可撤銷的合同，如果當事人沒有提出請求的，人民法院或仲裁機構不能主動予以撤銷或變更。

　　【例題-多】(2011)下列合同中，屬于可變更可撤銷合同的有(　)。

　　A.一方乘人之危迫使對方簽訂的合同

　　B.惡意串通損害國家利益的合同

　　C.重大誤解的合同

　　D.顯失公平的合同

　　E.無權處分他人財產的合同

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查可變更可撤銷合同。可變更可撤銷合同包括以下情況：(1)因重大誤解訂立的合同;(2)在訂立合同時顯失公平的合同;(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，沒有損害國家利益。

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　　三、合同的訂立、履行和終止

　　(一)合同的訂立

　　合同訂立的一般程序從法律上可以分為要約和承諾兩個階段。

　　1.要約(發盤)

　　(1)有效的要約需要滿足如下條件：

　　①要約必須是特定人的意思表示。

　　②要約是以訂立合同為目的的意思表示

　　③要約是向要約人希望與其締結合同的相對人發出的意思表示。在有些情況下，受要約人也可以是不特定的。比如商店中標明價格的商品銷售、懸賞廣告等。

　　④要約的內容必須具體確定。

　　(2)要約與要約邀請的區別

　　【注意】典型的要約邀請：寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告。

　　(3)生效：要約“到達”受要約人時生效。

　　(4)撤回、撤銷

　　①撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　②在要約生效后，受要約人尚未發出承諾通知之前，要約人可以要求撤銷該要約。

　　有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　②受要約人有理由認為要約不可撤銷，并已經為履行合同做了準備工作。

　　【例題-單】(2011)關于要約的說法，錯誤的是(　)。

　　A.要約到達受要約人時生效

　　B.要約是以訂立合同為目的的意思表示

　　C.要約的內容必須具體確定

　　D.要約可以撤回但不能撤銷

　　【答案】D

　　【解析】本題考查對要約的理解。在要約生效后，受要約人尚未發出承諾通知之前，要約人可以要求撤銷該要約。所以要約可以撤回也可以撤銷，選項D說法錯誤。

　　2.承諾

　　(1)定義：受要約人同意要約的意思表示。

　　(2)生效：承諾通知到達要約人時生效。承諾生效，標志著合同的成立。

　　(3)要件：

　　①承諾只能由受要約人向要約人作出。

　　②承諾必須在有效期限內作出：沒有確定承諾期限的，以對話方式作出的即時作出，以非對話方式作出的合理期限內到達。

　　【注意】受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的外，為新要約。

　　③承諾的內容必須與要約的內容一致。――最實質性的要件

　　【注意】如果受要約人對要約內容加以實質性變更，為新要約。

　　(4)撤回:在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　【注意】承諾不存在撤銷。

　　3.締約過失責任

　　(1)概念：在合同訂立過程中，因一方當事人的過失給對方造成損失所應承擔的民事責任。

　　(2)情形：

　　①假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　③有其他違背誠實信用原則的行為。

　　(3)締約過失責任VS違約責任

　　(二)合同的履行

　　1.全面履行原則

　　(1)履行主體適當：必須由合同當事人履行的，不得由第三人代替履行。

　　(2)履行標的適當：嚴格按照合同約定的標的實際履行，不得隨意以其他標的來代替。

　　(3)履行期限適當：對履行期限約定不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(4)履行地點和方式適當：

　　①如果履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　②如果沒有對履行方式加以約定或約定不明確的，應按照有利于實現合同目的的方式履行。

　　2.誠實信用原則

　　(1)通知義務;

　　(2)協助履行義務;

　　(3)保密義務。

　　3.雙務合同履行中的抗辯權

　　【例題-單】甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內付款。甲方在交貨前發現乙方經營狀況嚴重惡化，根據合同法律制度的規定，甲方(　)。

　　A.可行使同時履行抗辯權

　　B.可行使先履行抗辯權

　　C.可行使不安抗辯權

　　D.可解除合同

　　【答案】C

　　【解析】本題考查不安抗辯權的知識。

　　(三)合同的終止(合同的消滅)

　　【例題-單】合同終止的最正常和最主要的形式是(　)。

　　A.混同

　　B.合同履行

　　C.債務人依法將標的物提存

　　D.債權人免除債務

　　【答案】B

　　【解析】合同終止的最正常和最主要的形式。

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　　四、合同的擔保和保全

　　(一)合同的擔保

　　1.概念：根據法律規定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。

　　2.法律特征

　　(1)具有明確的目的性

　　(2)具有自愿性和平等性：約定擔保是合同擔保的主要形式。

　　(3)具有從屬性

　　3.合同擔保的形式

　　(1)保證

　　①定義：保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人(債務人)履行合同義務。

　　②保證人：必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

　　③保證方式：

　　【例題-單】(2006)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，即使下列單位具有代為清償債務能力，但只有(　)可以作保證人。

　　A.某公立學校

　　B.某公立醫院

　　C.某公益社會團體

　　D.某企業法人

　　【答案】D

　　【解析】保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

　　【例題-單】(2008)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列關于保證的說法中，錯誤的是(　)。

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　【答案】C

　　【解析】當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般責任保證。

　　(2)定金

　　①定義：合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。

　　②效力：證約效力;預先給付和抵銷的效力;擔保效力(主要效力，罰則)

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　③性質：實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　④數額：定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，否則超過部分無效。

　　⑤定金罰則VS違約金

　　⑥當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款。

　　【例題-單】(2006)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，定金合同從(　)起生效。

　　A.實際交付定金之日

　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日

　　D.主合同生效之日

　　【答案】A

　　【解析】定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　【例題-多】(2011)關于合同定金的說法，正確的有(　)。

　　A.定金具有擔保效力

　　B.收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金

　　C.定金合同從實際交付定金之日起生效

　　D.定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的50%

　　E.當事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時要求賠償定金和違約金

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查合同定金的相關規定。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，選項D說法錯誤。違約金和定金的罰則不能并用，二者只能選一種，選項E說法錯誤。

　　(二)合同的保全

　　1.概念：指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度，包括債權人代位權制度和債權人的撤銷權制度。

　　2.特征

　　(1)債的對外效力的體現，也是合同相對性原則的例外。

　　(2)主要發生在合同有效成立期間。

　　(3)合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。

　　【例題-單】(2011)關于債權人的代位權的說法，正確的是(　)。

　　A.債權人必須以債務人的名義行使代位權

　　B.債權人代位權必須通過訴訟程序行使

　　C.債權人代位權的行使必須取得債務人的同意

　　D.代位權行使的費用必須由債權人自己承擔

　　【答案】B

　　【解析】本題考查債權人的代位權。參見教材P292。

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　　五、合同的轉讓、變更和解除

　　(一)合同的轉讓

　　1.合同權利的轉讓：

　　(1)債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

　　(2)不具有可轉讓性的情形：

　　①根據合同性質不得轉讓。例如具有人身性質的債權屬于專屬性的權利。

　　②按照當事人約定不得轉讓。

　　③依照法律規定不得轉讓。

　　2.合同義務的轉讓：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

　　3.合同權利義務概括轉讓：

　　(1)意定概括轉讓：當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人

　　(2)法定的概括轉讓：

　　①當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。②當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

　　(二)合同的變更

　　1.法律要件：

　　(1)存在合法有效的合同關系;

　　(2)合同的變更是合同內容的變更：不包括主體的變更

　　(3)合同的變更應依據法律規定或當事人的約定進行。

　　2.發生的場合：

　　(1)基于法律的直接規定而變更合同;

　　(2)經雙方當事人協商一致而變更合同――不必經訴訟程序或仲裁程序

　　(3)因重大誤解而訂立合同的，有重大誤解的一方當事人可以通過行使變更權變更合同;

　　(4)因情勢變更使合同繼續履行顯示公平的，當事人可以請求變更合同。

　　【注意】當事人一方因重大誤解或情勢變更而變更合同的，應經過法院或仲裁機構的裁決。

　　(三)合同的解除

　　1.協議解除：當事人協商一致，可以解除合同。

　　2.基于解除權的解除

　　解除權是一種形成權，即只要解除權人將解除合同的單方意思表示通知對方即可產生解除合同的效力，而不必經對方的同意。所以，基于解除權解除合同屬于合同的單方解除。

　　(1)約定解除：可以約定解除合同的條件。

　　(2)法定解除：法定解除的解除權是法律的直接規定，而約定解除的解除權則是當事人之間的協議。

　　①因不可抗力致使不能實現合同目的;

　　②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　③當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;

　　④當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;⑤法律規定的其他情形。

　　【例題-單】合同當事人發生的下列情形中，不屬于法定解除合同的是(　)。

　　A.甲、乙雙方經協商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益

　　B.當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行

　　C.甲方由于不可抗力致使合同的全部義務不能履行

　　D.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的

　　【答案】A

　　【解析】法定解除是單方解除，所以不選A。

　　六、違約責任

　　(一)違約責任的概念

　　違約責任即違反合同的責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同義務所應承擔的民事責任。違約責任是一種民事法律責任。

　　只在合同關系當事人之間產生，對于合同以外的第三人并不發生違約責任。不論是在債務人向第三人履行債務的場合，還是在第三人向債權人履行債務的場合，均由債務人向債權人承擔違約責任。

　　(二)違約責任的構成條件

　　1.違約行為――違約責任的首要條件

　　違約行為可以分為預期違約和實際違約。

　　(1)預期違約：合同有效成立后履行期限屆滿前的違約行為，預期違約是一種毀約行為。預期違約包括明示的預期違約和默示的預期違約兩種。

　　(2)實際違約：合同履行期限屆滿后發生的違約

　　2.主觀過錯：我國實行的是嚴格責任。債務人只有證明自己在主觀上沒有過錯，才可以否定違約責任的構成。

　　【注意】預期違約可能造成非違約方信賴利益的損失，而實際違約則可能造成非違約方期待利益的損失。

　　(三)承擔違約責任的方式

　　承擔違約責任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。

　　1.繼續履行

　　2.支付違約金：約定的違約金過分高于、低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加或減少。由于當事人一方的違約行為而導致合同解除時，非違約一方仍然有權根據約定要求違約方支付違約金。

　　3.違約損害賠償：損害賠償的范圍原則上以當事人的實際損失為限。損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

　　(四)違約免責事由

　　1.不可抗力：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

　　(1)并不是所有不可抗力的發生都能構成違約的免責事由。

　　(2)只有當不可抗力發生在合同履行期內，才能構成免責事由。

　　【注意】第三人的行為導致違約不是免責理由。

　　2.受害人的過錯：受害人對違約行為或違約損害后果的發生或擴大存在過錯。

　　(1)雙方均有過錯，按各自的過錯程度承擔責任。

　　(2)一方違約后對方應當采取而未采取適當措施致使損失擴大的，擴大的損失就不能要求違約方賠償。

　　3.免責條款：下列免責條款無效：

　　(1)造成對方人身傷害的

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的

　　【例題-單】(2010)關于違約責任的說法，錯誤的是(　)。

　　A.當事人一方因第三人的原因造成違約的，不必向對方承擔違約責任

　　B.違約責任屬于財產責任

　　C.不可抗力是免除違約方違約責任的重要原因和理由

　　D.違約可以分為履行期到來后的違約和預期違約

　　【答案】A

　　【解析】第三人的行為導致違約不是免責理由。

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