2013公路監理師考點:FIDIC合同主要條款解讀


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“工程師無權修改合同”是指工程師只能依據雇主簽訂的“工程承包合同”來實施項目。無論“工程承包合同”是差還是好,工程師都無權修改。當然,咨詢工程師有建議權,如果合同有明顯的紕漏,咨詢工程師可以向雇主指出,由雇主出面與承包商進行完善合同的談判。
“(為了合同的目的)每當工程師履行或行使合同規定或隱含的任務或權力時,應視為代表雇主執行。”此項規定實質是取消承包商對工程師行使權力的置疑權。 99版的FIDIC合同條款已經把“工程師”定義為“雇主人員”,所以工程師與雇主之間的問題相當于“雇主內部問題”。當然,工程師如果不是為了合同的目的而行使權力,則不但可以置疑,還可以投訴。工程師確認不解除承包商責任“這一條實際上有著嚴格的合同深層含義。首先,工程師雖然是雇主人員,但工程師無權修改合同,所以工程師的任何”確認“都不能改變合同賦于承包商的責任;其次,工程師不是合同當事人,他是合同當事人雇主的委托人,雇主委托工程師的職能是”監管“另一個合同當事人承包商的合同行為,所以本質上工程師的”確認“是對承包商”合同行為“的評定。這樣一個”評定“,顯然不能夠成為解除當事人責任的理由。
工程師托付“delegation”一般譯為“委派”或“授權”,“托付”在漢語中更有委托的含義,而且是一種含有巨大期望的感情色彩的委托,與“delegation”中嚴格的上下級關系不對應。所以“delegation”翻譯成托付不夠準確。“工程師托付”這一條款與87版 FIDIC合同條款比較主要有以下區別:首先,取消工程師代表定義。國內工程使用“工程師代表”的情況很多。雖然規定“注冊監理工程師”不可以同時接2個以上的工程,但這個限制在現實監管中有許多困難。監理工程師掛名,由“代表”來完成項目管理過程的情況在國內很普遍。99版FIDIC合同條款不但取消了 “工程師代表”這個名詞,而且限定工程師不得將第3.5款“確定”的責任委托下去。所涉及內容主要是需要合同當事雙方都確認的一些重大事項。上述兩條權力收緊,意味著對“工程師”服務質量要求的提高。第二,所有工程師委托的人員,都以“助手”稱之。這些助手都必須有工程師“授權書”,并具有語言與專業的資質。并直接說明“在授權范圍內,工程師助手的行動具有與工程師同樣效力”。顯然,有授權書則工程師助手有簽字權,但工程師都未直接把權力下放到這個范圍,雇主也不一定能接受,所以工程師正式授權書之外,都會一定程度收回“助手”的簽字權以保證管理安全。承包商對工程師助手有“置疑權”,這與“委托”與“授權”的法理定義是相匹配的。一般來說,委托是取消置疑權的,因為委托有某種“權力出讓”的性質,委托之后一般委托人自己的相關權力會因委托行為而受到限制。工程師的委托就是取消承包商置疑權的,工程師的權力也在一定程度上獨立于雇主。授權一般是不取消置疑權的,是一種“權力交派”,授權的同時授權人的權力及責任并不會因為授權行為而受影響。由于最終的權力還是在授權人手里,所以這種“權力交派”是可置疑的。
工程師指示本款是工程師指示程序事項。FIDIC合同對“程序”要求很嚴格,值得關注。本款的“工程師可在任何時候……”的概念指合同有效期內,即中標通知書有效送達到履約證書有效送達的時間范圍。一般來說,隨著工程竣工、承包商逐步退場,工程師的服務也表現為某種形式的“退場”,所以有時承包商會“置疑”工程師是否有權力發布“工程師通知”,特別是發一些比較重大的變更及修補通知。FIDIC明確這一項后,工程師通知有效性在合同期內就不會成為爭議。由于履約保函還在雇主手里,工程師通知合法有效。
本款特別提到的“承包商僅應接受工程師……指示”,明顯是限制雇主直接發指示給承包商。雇主直接發指示給承包商其最大的問題是非合同行為,無論何種工程變更,如果能經過專業人士(如工程師)分析一下,總比盲目隨意“拍板”要好。
本款最后敘述的是工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。FIDIC合同關于管理程序的定義很嚴密,違反程序即是違反合同。國內工程大多“忽略”管理程序,或者在過程中“落實程序”。合同中不寫管理程序,由工程師在承包商進場后向其“交底”管理程序,現在是國標性質的規定。監理工程師首次“現場工程例會”,都是做這方面的工作。這種方式實際也是對合同的某種修改。比如進場后監理的程序要求大大增加了承包商預期文書工程量,承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員,由此增加了相當多的“管理費”。由于此項程序增加不是“招標要求”,所以嚴格說這塊費用承包商可以向雇主索賠。將相關“程序管理” 的主架構直接寫進合同,就不會產生這種爭議。
施工組織:房建,市政,道橋,水利,巖土,隧道
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