點擊查看:2013年高級經濟師考試資料輔導匯總

　　擔保物權制度之抵押

　　擔保物權，是指在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人依法享有就擔保財產優先受償權利的他物權。

　　擔保物權是重要的他物權類型，其特點是：(1)擔保物權以擔保主債權的實現為目的。(2)擔保物權是價值權，權利人支配的是擔保財產的交換價值。(3)擔保物權是從屬于主債權的物權。(4)擔保物權的客體可以是債務人的財產或權利，也可以是第三人的財產或權利。

　　抵押

　　(一)抵押的概念

　　抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

　　【注意】是否移轉標的物的占有是抵押權與其他擔保物權的重要區別

　　(二)抵押權的設定

　　1.抵押權的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權。

　　2.抵押權設定方式。抵押權的設定應當由雙方當事人簽訂抵押合同。抵押合同應當采用書面形式。

　　3.禁止的約定條款。抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。如果雙方在合同中約定債務人不履行到期債務時，抵押財產歸債權人所有，則此條款(流押條款)無效，流質條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　4.抵押物。

　　可以作為抵押物的財產有：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。地上定著物包括尚未與土地分離的農作物，但當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。

　　(2)建設用地使用權。第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權同時抵押。第二，如果以城市房地產設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權實現時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優先受償。第三，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品。經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。另外，《擔保法解釋》規定，依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也屬于可以抵押的標的物。

　　(6)交通運輸工具。

　　(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　抵押人可以將前面七項內容的財產一并抵押。

　　根據《物權法》的規定，下列財產不得抵押：

　　(1)土地所有權。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但是法律規定可以抵押的除外。

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產。

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產。

　　(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

　　5.抵押登記。

　　應當辦理抵押登記(未經登記，不發生法律效力)以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，或者以正在建造的建筑物抵押的抵押權自登記時設立

　　可以辦理抵押登記(也可以不辦理抵押登記)以生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的抵押權自抵押合同生效時設立未經登記，不得對抗善意第三人

　　應當辦理抵押登記(但不以登記為生效條件)企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的

　　自愿辦理抵押物登記以其他財產抵押的抵押合同自簽訂之日起生效未經登記不得對抗第三人

　　(三)抵押權的效力

　　抵押權的效力主要體現為抵押關系當事人的權利義務：

　　1、抵押人的權利。

　　(1)抵押物的占有權。抵押設定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續占有抵押物，并有權取得抵押物的孳息。

　　(2)抵押人對抵押物的收益權。抵押權設定以后，由于抵押物仍然歸抵押人占有，因此抵押人有權將抵押物出租。

　　【注意】抵押權與出租之間的關系：第一，如果抵押權設定在先，出租在后，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。第二，如果出租在先，抵押在后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

　　(3)抵押人對抵押物的處分權。抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　(4)抵押人對抵押物設定多項抵押的權利。抵押人可以就同一抵押物設定多個抵押權。但不得超出余額部分。在同一抵押物上有數個抵押權時，各個抵押權人應按照法律規定的順序行使抵押權。

　　【舉例】甲企業向乙銀行借款2000萬元，甲企業以自己的一棟價值5000萬元的辦公樓提供抵押，其后，甲又先后向丙銀行、丁銀行借款2000萬元，同樣以該辦公樓提供抵押并簽訂了從合同，且三次抵押均辦理了抵押登記，那么乙的抵押權順位先于丙，丙的抵押權的順位又先于丁。

　　2、抵押權人的權利。

　　(1)保全抵押物

　　在抵押期間，如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權人有權要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。

　　(2)放棄抵押權或者變更抵押權的順位

　　《物權法》規定，抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　【舉例】甲公司向乙公司訂購一批價值75萬元的貨物，以價值100萬元的廠房作為抵押擔保，同時又請丙公司提供保證擔保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬元。當實現抵押權時，乙公司自愿將實現抵押權的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣得到70萬元，丁銀行優先受償25萬元，由于乙公司放棄抵押權順位，債權沒有得到全部清償，丙公司在乙公司喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，丙公司對5萬元承擔擔保責任。

　　(3)優先受償權。在債務人不履行債務時，抵押權人有權以抵押財產折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優先于普通債權人受償。抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款不足清償債權的，不足清償的部分由債務人按普通債權清償。

　　(四)抵押權的實現

　　擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

　　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，清償順序如下：(1)實現抵押權的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。抵押物不足清償的債權由債務人清償。

　　如果在同一物上并存數個抵押權或并存數個物權(包括一項抵押權)，會產生優先受償權的位序問題。關于優先受償權位序，采取法定主義，由法律明確規定。

　　1、多個抵押權并存時的清償順序。同一財產向兩個以上債權人抵押的拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。如果當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因導致抵押物進行了連續登記的，以第一次登記的時間為準確定抵押順序。

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償。

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　(4)順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

　　(5)順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。

　　2、與其他物權并存時的清償順序。

　　(1)抵押權與質權并存。同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。

　　(2)抵押權與留置權并存。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

　　(3)抵押權與其他權利并存。如果同一財產有抵押權與《合同法》第286條規定的優先受償權并存時，《合同法》第286條規定的優先受償權優先于抵押權。

　　(五)最高額抵押

　　抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

　　(六)浮動抵押

　　物權法規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。