第一節 保證$lesson$

　　一、保證的概念和特征

　　保證是指合同當事人“以外的第三人”向債權人擔保債務人履行合同義務的協議。保證人不是原來的債務人，而是第三人。保證人應該具有代償能力。

　　1、我國法律規定不能做保證人的有：

　　(1)國家機關，但經國務院批準的除外;

　　(2)公益性事業單位和社會團體;

　　(3)法人的職能部門;

　　(4)分支機構，但有例外。

　　提示：有法人書面授權的可以在授權范圍內提供保證)。

　　2、保證的特征：①從屬性;②補充性;③獨立性。

　　二、保證的一般規定

　　1、保證的形式。

　　法律規定保證合同采用書面形式;口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2、保證的分類

　　(1)一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任。

　　提示：(1)一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權，即債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的一種權利。

　　(2)凡出現以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

　　(2)連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

　　解釋：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序(先債務人后保證人)，“連帶保證”沒有先后順序(所以說“保證人的責任不是補充性的”)，只要主債務履行期限屆滿，保證人就負有全部清償的義務。

　　(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　(4)最高額保證。保證人與債權人協議在最高額限度內，就一定期間連續發生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

　　(5)其他保證。定期保證和無期保證;有限保證和無限保證等。

　　【例題1】根據《擔保法》的規定，當事人約定當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任的保證方式稱為(　)。(2009年)

　　A、一般保證 B、連帶保證

　　C、共同保證 D、按份保證

　　答案：A

　　解析：(1)一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任;(2)連帶保證是指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的;(3)共同保證是保證人為兩人以上的保證。根據《擔保法》第12條的規定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　【例題2】根據合同法律制度的規定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的是( )。

　　A、債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產

　　B、債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅

　　C、債務人被宣告破產，中止執行程序的

　　D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

　　E、保證人曾以口頭方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

　　答案：ACD

　　3、保證期間

　　(1)保證期間是指保證責任的存續期間;保證期間保證合同應明確規定。

　　(2)法律規定：當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。

　　(3)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　【例題】甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務，由丙承擔保證責任，直至甲的債務本息還清為止”。下列哪些選項是正確的?

　　A、該保證為一般保證

　　B、該保證為連帶責任保證

　　C、保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年

　　D、保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月

　　E、保證期間為主債務履行期屆滿之日起3個月

　　答案：AC

　　解析：(1)甲不能償還債務是指無力償還，當事人約定當債務人甲不能履行債務時，始由保證人丙承擔清償責任的保證方式為一般保證，因此A正確;B錯誤;(2)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，因此C正確，D錯誤。

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