第二節　債的保全和擔保$lesson$

　　一、債的保全

　　債的保全是指法律為了防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。

　　1、代位權

　　【舉例】A企業向銀行貸款100萬元，A作為債務人到期不能清償債務，B欠A100萬元，A怠于行使自己的到期對B的債權，銀行可以請求人民法院判決由B直接向其償還100萬元。

　　當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。

　　(1)提起代位權訴訟的條件：①債權人對債務人的債權合法。②債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。③債務人的債權已到期。④債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

　　提示： 專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

　　(2)代位權的效力：①債權人的代位權行使的效果應直接歸屬于債務人。②債權人行使代位權不得超出債務人的權利范圍。在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

　　2、撤銷權

　　【舉例】A企業向銀行貸款100萬元，A到期不清償債務，B企業欠A企業100萬元，如果A企業主動放棄該100萬元，或將100萬元設備無償贈送給C企業或者將100萬元的設備以60萬元的價格無償轉讓給非善意的D，這些都是屬于財產出現不正當減少的情況，銀行可以請求人民法院撤銷A企業的這些行為，恢復財產為正常水平。

　　(1)因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　提示：所謂“明顯不合理的低價”指轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價;“明顯不合理的高價”是指轉讓價格高于當地指導價或者市場價30%的。

　　(2)債權人的撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟行使。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。

　　(3)撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　【例題1】我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”這項制度在債法理論中屬于(　)。(2009年)

　　A、債的擔保

　　B、債的移轉

　　C、債的保全

　　D、債的履行

　　答案：C

　　解析：本題考核債的保全。債的保全包括代位權制度和撤銷權制度。其中代位權的含義是：當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。

　　【例題2】甲欠乙1萬元到期未還。甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙。乙得知這一情況可以依法向法院(　)。

　　A、請求法院撤銷甲的行為

　　B、請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權

　　C、請求丙承擔侵權責任

　　D、請求丙承擔違約責任

　　答案：A

　　解析：本題考核債的保全中的撤銷權。因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　二、債的擔保基本原理

　　債的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行義務、債權人實現權利的制度。債的擔保的形式：(1)人的擔保，如：保證 ;(2)物的擔保 ，如：抵押權、質權和留置權。

　　提示：詳細內容見第五章擔保法律制度。

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