第二節(jié) 抵押權

　　一、抵押的意義和特征

　　抵押權：債權人對債務人或第三人提供的、不移轉占有的擔保財產(chǎn)享有的變價處分權和就賣得的價金優(yōu)先受償權的總稱。

　　二、抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。

　　三、抵押財產(chǎn)的范圍(重點)轉自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　1、可以抵押的財產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　2、不得抵押的財產(chǎn)包括：土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　【例題1】根據(jù)《物權法》的規(guī)定，可以作為抵押財產(chǎn)的有(　)。(2008年)

　　A.宅基地使用權

　　B.股權

　　C.建設用地使用權

　　D.原材料

　　E.正在建造的建筑物

　　答案：CDE

　　解析：本題考核抵押財產(chǎn)的范圍。可以抵押的財產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具。

　　【例題2】根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，債務人可以用于抵押擔保的財產(chǎn)有(　)。

　　A、某農(nóng)民自留地的土地的使用權

　　B、某學校校辦工廠的貨車

　　C、某醫(yī)院的醫(yī)療器械

　　D、某幼兒園小賣部的設備

　　E、某企業(yè)正在建造的廠房

　　答案：BDE

　　解析：選項A 是集體所有的土地使用權和選項C是醫(yī)療衛(wèi)生設施，都不得抵押。

　　四、抵押登記

　　1、法定登記(強制登記)的抵押財產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權;以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;正在建造的建筑物。這些財產(chǎn)抵押應當辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權自登記之時設立。

　　2、自愿登記的抵押財產(chǎn)包括：生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的船舶、航空器;交通運輸工具;其他可以抵押的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。抵押權自抵押合同生效之時設立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

　　五、抵押權的效力

　　1、抵押權作為物權有優(yōu)先效力，具體表現(xiàn)：

　　(1)重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　(2)抵押權、質(zhì)權、留置權并存時，同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存的時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

　　(3)同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

　　2、抵押權的物上代位效力。當?shù)盅何餃缡Ф沟盅喝双@得賠償請求權時，此賠償請求權為原抵押物的對價，抵押權人的擔保物權可就此請求權而繼續(xù)存在。

　　3、抵押物的無償轉移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產(chǎn)生影響。即抵押權對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　　4、訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　六、抵押權的消滅

　　抵押權因下列原因而消滅：

　　1、主債權消滅。

　　2、抵押權實現(xiàn)。

　　3、抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失。

　　4抵押權人放棄抵押權。

　　提示：《物權法》第195條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　　七、特殊抵押(了解)

　　1、最高額抵押;2、共同抵押;3、財團抵押，包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

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