抵押權

　　一、抵押的意義和特征

　　抵押權：債權人對債務人或第三人提供的、不移轉占有的擔保財產享有的變價處分權和就賣得的價金優先受償權的總稱。

　　二、抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。

　　三、抵押財產的范圍(重點)

　　1、可以抵押的財產包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(4)生產設備、原材料、半成品、產品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　2、不得抵押的財產包括：土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產;法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　【例題1】根據《物權法》的規定，可以作為抵押財產的有(　)。(2008年)

　　A.宅基地使用權

　　B.股權

　　C.建設用地使用權

　　D.原材料

　　E.正在建造的建筑物

　　答案：CDE

　　解析：本題考核抵押財產的范圍。可以抵押的財產包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(4)生產設備、原材料、半成品、產品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具。

　　【例題2】根據《物權法》和《擔保法》的規定，債務人可以用于抵押擔保的財產有(　)。

　　A、某農民自留地的土地的使用權

　　B、某學校校辦工廠的貨車

　　C、某醫院的醫療器械

　　D、某幼兒園小賣部的設備

　　E、某企業正在建造的廠房

　　答案：BDE

　　解析：選項A 是集體所有的土地使用權和選項C是醫療衛生設施，都不得抵押。

　　四、抵押登記

　　1、法定登記(強制登記)的抵押財產包括：建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權;以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;正在建造的建筑物。這些財產抵押應當辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權自登記之時設立。

　　2、自愿登記的抵押財產包括：生產設備、原材料、半成品、產品;正在建造的船舶、航空器;交通運輸工具;其他可以抵押的財產，這些財產抵押采取登記對抗主義。抵押權自抵押合同生效之時設立;未經登記的，不得對抗善意第三人。

　　五、抵押權的效力

　　1、抵押權作為物權有優先效力，具體表現：

　　(1)重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　(2)抵押權、質權、留置權并存時，同一財產法定登記的抵押權與質權并存的時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

　　(3)同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

　　2、抵押權的物上代位效力。當抵押物滅失而使抵押人獲得賠償請求權時，此賠償請求權為原抵押物的對價，抵押權人的擔保物權可就此請求權而繼續存在。

　　3、抵押物的無償轉移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產生影響。即抵押權對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　　4、訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　六、抵押權的消滅

　　抵押權因下列原因而消滅：

　　1、主債權消滅。

　　2、抵押權實現。

　　3、抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失。

　　4抵押權人放棄抵押權。

　　提示：《物權法》第195條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

　　七、特殊抵押(了解)

　　1、最高額抵押;2、共同抵押;3、財團抵押，包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

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