監理工程師建設工程合同管理難點解析下

　　知識點：合同擔保

　　1.【問題】合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產又可以用第三人的財產作擔保的方式是( )。

　　A.保證　C.留置   B.定金　D.質押

　　【解答】答案是D。

　　質押是指債務人或者第三人將其財產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。

　　2.【問題】依照擔保法規定，(　)不能作為保證合同的保證人。

　　A.幼兒園　B.企業法人的職能部門  C.學校　D.企業　E.醫院

　　【解答】答案是ABCE。

　　不能作為保證人的是：①企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。②國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　3.【問題】依據《擔保法》的規定，當采用保證方式進行擔保時，( )。

　　A.債務人與債權人是保證合同的當事人，債務人向債權人保證，當債務人不履行債務時由保證人承擔責任。

　　B.債務人與債權人是保證合同的當事人，明確保證人，保證人向債務人保證，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任。

　　C.保證人與債務人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任

　　D.保證人與債權人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時，由保證人承擔責任

　　【解答】答案是D。

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同,當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。

　　4.【問題】在《擔保法》規定的擔保方式中，不能作為抵押的財產包括( )。

　　A.土地使用權

　　B.社會團體的教育設施

　　C.土地所有權

　　D.抵押人所有的交通工具

　　E.依法被監管的財產

　　【解答】答案是BCE。

　　不得抵押的財產有：①土地所有權;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其它社會公益設施;④所有權、使用權不明或者有爭議的財產;⑤依法被查封、扣押、監管的財產;⑥依法不得抵押的其它財產。

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　　5.【問題】抵押與質押的區別主要在于( )。

　　A.擔保財產是否為第三人的財產　　　 B.擔保財產變賣后的剩余部分是否歸債務人

　　C.擔保財產是否轉移占有　　　　　　 D.債權人是否有優先受償權

　　【解答】答案是C。

　　抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。質押是指債務人或者第三人將其財產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。

　　【復習提示】

　　擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金。

　　保證：

　　1.保證是指保證人和債權人約定，當債權人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2.不能作為保證人的是：

　　①企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　②國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　抵押：

　　1.抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　2.債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優先受償。

　　3.債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

　　4.不得抵押的財產有：

　　①土地所有權;

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;

　　③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其它社會公益設施;

　　④所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　⑤依法被查封、扣押、監管的財產;

　　⑥依法不得抵押的其它財產。

　　5.當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效;當事人以其它財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　質押：

　　1.質押是指債務人或者第三人將其財產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質押后，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優先得到清償。

　　2.債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

　　3.質押可分為動產質押和權利質押。

　　(1)動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保、能夠用作質押的動產沒有限制。

　　動產質押合同的訂立及其生效：出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

　　(2)權利質押一般是將權利憑證交付質權人的擔保。

　　權力質押合同的生效：自權力憑證交付之日起生效。可以質押的權利包括：

　　①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　②依法可以轉讓的股份、股票;

　　③依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權;

　　④依法可以質押的其它權利。

　　留置：

　　1.留置是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的動產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該動產并享有處置該動產得到優先受償的權利。

　　2.留置的使用范圍：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

　　定金：

　　1.定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。

　　2.定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　3.定金合同采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。

　　4.給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返回定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　附：動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動產是指不動產以外的物。

　　知識點：無效合同與可變更可撤銷合同

　　1.【問題】下列情形之中，(　)的合同為可變更可撤銷合同。

　　A.以欺詐，脅迫等手段，使對方在違背真實意思情況下訂立

　　B.以欺詐，脅迫等手段訂立損害國家利益

　　C.因重大誤解而訂立

　　D.在訂立合同時顯失公平

　　E.惡意串通，損害國家，集體或第三人利益

　　【解答】答案是ACD。

　　ACD屬意思表示不真實情況下訂立的合同，因此可能遭受損害的一方可以行使撤銷權，請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷其合同。此類合同可能造成的損害僅限于合同當事人，這也是判別此類合同與B、E項無效合同的主要判據。B、E項合同為無效合同，其特征是具有違法性，損害當事人以外的第三方特性，因此，自始無效，不得履行。

　　2.【問題】下列情形中，(　)的合同是可撤銷合同。

　　A.以欺詐、脅迫手段訂立，損害國家利益

　　B.因重大誤解而訂立

　　C.在訂立合同時顯失公平

　　D.以欺詐、脅迫手段，使對方在違背真實意思情況下訂立

　　E.違反法律、行政法規強制性規定

　　【解答】答案是BCD 。

　　因重大誤解而訂立的合同;在訂立合同時顯失公平的合同;以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同是可撤銷的。AE均屬于無效合同法定情形。

　　3.【問題】依據合同法規定，(　)訂立的合同，當事人可以請求法院或仲裁機構撤銷該合同。

　　A.一方以欺詐手段

　　B.以合法形式掩蓋非法目的

　　C.惡意串通損害第三人利益

　　D.違反法律、行政法規強制性規定

　　【解答】答案是 A。

　　BCD選項均屬于合同無效的法定情形。以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

　　4.【問題】當事人向仲裁機構提出變更對自己合法權益有嚴重侵害條款的請求后，(　)。

　　A.當事人在仲裁機構裁定前可拒絕履行該合同

　　B.仲裁機構可裁定變更該合同

　　C.仲裁機構可裁定撤銷該合同

　　D.應移交法院判定變更該合同

　　【解答】答案是 B。

　　A 仲裁機構裁定前，當事人無權拒絕，必須繼續履行該合同;B 當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷;D當事人已向仲裁機構提出，就不再移交法院判定。

　　【復習提示】

　　1.無效合同與可變更可撤銷合同概念

　　(1)無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同;惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同;以合法形式掩蓋非法目的的合同;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定的合同。

　　(2)可變更可撤銷合同：因重大誤解而訂立的合同;在訂立合同時顯失公平的合同;以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

　　(3)一般情況下，違反法律、行政法規的強制性規定的合同屬于無效合同;一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同，也屬于無效合同;如果以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，但是未損害國家、集體以及第三方的利益，則屬于可變更可撤銷合同。

　　2.無效合同的確認

　　無效合同的確認權歸人民法院或者仲裁機構，合同當事人或其他任何機構均無權認定合同無效。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其它部分效力的，其他部分仍然有效。

　　3.無效合同的法律后果

　　(1)合同被確認無效后，合同規定的權利義務即為無效。履行中的合同應當終止履行，尚未履行的不得繼續履行。

　　(2)對因履行無效合同而產生的財產后果應當依法進行處理，包括以下方面：返還財產;賠償損失;追繳財產，收歸國有。

　　4.關于可變更可撤銷合同

　　(1)可變更可撤銷合同的一方當事人可以依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅。

　　(2)如果合同當事人對合同的可變更或可撤銷發生爭議，只有人民法院或者仲裁機構有權變更或者撤銷合同。

　　(3)可變更或可撤銷的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構不得主動變更或者撤銷合同。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構不得撤銷其合同。

　　知識點：關于承諾

　　1.【問題】承諾發生法律效力的有(　)。

　　A.超過期限發出的與要約內容完全一致的答復

　　B.承諾對要約內容做了非實質性改變，要約人同意

　　C.承諾對要約內容做了非實質性改變，要約人反對

　　D.延誤到達的承諾，要約人通知不接受

　　E.延誤到達的承諾，要約人未通知不接受

　　【解答】BE。

　　承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準;

　　受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效;

　　2.【問題】以下(　)屬于承諾。

　　A.投標

　　B.接到中標通知書

　　C.發出中標通知書

　　D.出售招標文件

　　【解答】C。

　　招標人發出中標通知書，則是招標人同意接受中標人的投標條件，即同意接受該投標人的要約的意思表示，屬于承諾。

　　3【問題】承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在(　)。

　　A.承諾通知到達受要約人之前

　　B.承諾通知到達要約人之前

　　C.承諾通知同時到達受要約人

　　D.承諾通知同時到達要約人

　　E.承諾通知同時到達第三人

　　【解答】BD。

　　承諾只能撤回，不可以撤銷。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　【復習提示】

　　1.承諾應該具備的條件：

　　承諾是受要約人做出同意要約的意思表示，而要約是要約人做出的一種意思表示。

　　承諾必須具備以下4項條件：承諾必須由受要約人做出;承諾只能向要約人做出;承諾的內 容應當與要約的內容一致;承諾必須在承諾期限內發出。不具備上述任何一個條件，這種行 為都將被看作新要約，而不是承諾。

　　2.承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款和報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時反對或者要約人表明不得對要約內容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內容為準。

　　3.承諾必須在承諾期限內發出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，為新要約。

　　4.承諾的期限：承諾必須以明示的方式，在要約規定的期限內作出。要約沒有規定承諾期限的，視要約的方式而定。

　　(1)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;

　　(2)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內達到。

　　5.承諾的生效：承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　6.承諾的撤回：承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發生法律效力的意思表示。承諾只能撤回，不可以撤銷。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　7.對于承諾超期的處理

　　合同法區分了兩種不同的情況。一種是受要約人發出承諾的時候就超期了，對于這種情況，一般按照新要約來處理，但是要約人及時承認該承諾有效的除外;另一種情況是受要約人發出承諾的時候沒有超期，但是由于其他原因導致承諾到達要約人時超過了承諾期限，這種承諾一般認為是有效承諾，但是要約人及時否認該承諾有效的除外。