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第七章 建設工程設計施工總承包合同管理

第二節 設計施工總承包合同的訂立

合同的通用條款和專用條款盡管在招標投標階段已作為招標文件的組成部分，但在合同訂立過程中有些問題還需要明確或細化，以保證合同的權利和義務界定清晰。

一、合同文件

(一)合同文件的組成

在標準總承包合同的通用條款中規定，履行合同過程中，構成對發包人和承包人有約束力合同的組成文件包括：

(1) 合同協議書;

(2) 中標通知書;

(3) 投標函及投標函附錄;

(4) 專用條款;

(5) 通用合同條款;

(6) 發包人要求;

(7) 承包人建議書;

(8) 價格清單;

(9) 其他合同文件——經合同當事人雙方確認構成合同文件的其他文件。

組成合同的各文件中出現含義或內容的矛盾時，如果專用條款沒有另行的約定，以上合同文件序號為優先解釋的順序。

(二)幾個文件的含義.

中標通知書、投標函及附錄、其他合同文件的含義與標準施工合同的規定相同。

1. 發包人要求

發包人要求是承包人進行工程設計和施工的基礎文件，應盡可能清晰準確。設計施工總承包合同規定，發包人要求文件應說明 11 個方面的內容：

(1) 功能要求。包括：工程的目的;工程規模;性能保證指標(性能保證表)和產能保證指標。

(2) 工程范圍：

1) 承包工作：永久工程的設計、采購、施工范圍;臨時工程的設計與施工范圍;竣工驗收工作范圍; 技術服務工作范圍;培訓工作范圍和保修工作范圍。

2) 工作界區說明。

3) 發包人的配合工作：提供的現場條件(施工用電、用水和施工排水);提供的技術文件(發包人的需求任務書和已完成的設計文件)。

(3) 工藝安排或要求。

(4) 時間要求。包括：開始工作時間;設計完成時間;進度計劃;竣工時間;缺陷責任期和其他時間要求。

(5) 技術要求：

1) 設計階段和設計任務;

2) 設計標準和規范;

3) 技術標準和要求;

4) 質量標準;

5) 設計、施工和設備監造、試驗;

6) 樣品;

7) 發包人提供的其他條件，如發包人或其委托的第三人提供的設計、工藝包、用于試驗檢驗的工器具等，以及據此對承包人提出的予以配套的要求等。

(6) 竣工試驗：

1) 第一階段，如對單車試驗等的要求，包括試驗前準備;

2) 第二階段，如對聯動試車、投料試車等的要求，包括人員、設備、材料、燃料、電力、消耗品、工具等必要條件;

3) 第三階段，如對性能測試及其他竣工試驗的要求，包括產能指標、產品質量標準、運營指標、環保指標等。

(7) 竣工驗收。

(8) 竣工后試驗(如有)。

(9) 文件要求。包括設計文件，及其相關審批、核準、備案要求;溝通計劃;風險管理計劃;竣工文件和工程的其他記錄;操作和維修手冊和其他承包人文件。

(10) 工程項目管理規定。包括：質量、進度、支付、健康、安全與環境管理體系、溝通、變更等。

(11) 其他要求。包括：對承包人的主要人員資格要求;相關審批、核準和備案手續的辦理;對項目業主人員的操作培訓;分包;設備供應商;缺陷責任期的服務要求等。

雖然中標方案發包人已接受，但發包人可能對其中的一些技術細節或實施計劃提出進一步修改意見， 因此在合同談判階段需要通過協商對其進行修改或補充，以便成為最終的發包人要求文件。

2. 承包人建議書

承包人建議書是對“發包人要求”的響應文件，包括承包人的工程設計方案和設備方案的說明;分包方案;對發包人要求中的錯誤說明等內容。合同談判階段，隨著發包人要求的調整，承包人建議書也應對一些技術細節進一步予以明確或補充修改，作為合同文件的組成部分。

3. 價格清單

設計施工總承包合同的價格清單，指承包人按投標文件中規定的格式和要求填寫，并標明價格的報價單。與施工招標由發包人依據設計圖紙的概算量提出工程量清單，經承包人填寫單價后計算價格的方式不同。由于由承包人提出設計的初步方案和實施計劃，因此價格清單是指承包人完成所提投標方案計算的設計、施工、竣工、試運行、缺陷責任期各階段的計劃費用，清單價格費用的總和為簽約合同價。

舉例

1. 根據設計施工總承包合同，下列合同文件的解釋順序正確的是()。

A. 中標通知書-合同協議書-投標函及投標函附錄-專用條款

B. 合同協議書-投標函及投標函附錄-中標通知書-專用條款

C. 合同協議書-中標通知書-投標函及投標函附錄-專用條款

D. 合同協議書-中標通知書-專用條款-投標函及投標函附錄

答案：C

解析：構成對發包人和承包人有約束力合同的組成文件包括：

(1) 合同協議書;

(2) 中標通知書;

(3) 投標函及投標函附錄;

(4) 專用條款;

(5) 通用合同條款;

(6) 發包人要求;

(7) 承包人建議書;

(8) 價格清單;

(9) 其他合同文件——經合同當事人雙方確認構成合同文件的其他文件。

組成合同的各文件中出現含義或內容的矛盾時，如果專用條款沒有另行的約定，以上合同文件序號為優先解釋的順序。

2. 根據設計施工總承包合同，功能要求是指()。

A. 工程的目的

B. 工程規模

C. 性能保證指標

D. 質量標準

E. 產能保證指標

答案：ABCE

解析：功能要求。包括：工程的目的;工程規模;性能保證指標(性能保證表)和產能保證指標。

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二、訂立合同時需要明確的內容

(一)承包人文件

通用條款對“承包人文件”的定義是：由承包人根據合同應提交的所有圖紙、手冊、模型、計算書、軟件和其他文件。承包人文件中最主要的是設計文件，需在專用條款約定承包人向監理人陸續提供文件的內容、數量和時間。

專用條款內還需約定監理人對承包人提交文件應批準的合理期限。項目實施過程中，監理人未在約定的期限內提出否定的意見，視為已獲批準，承包人可以繼續進行后續工作。不論是監理人批準或視為已批準的承包人文件，按照設計施工總承包合同對承包人義務的規定，均不影響監理人在以后拒絕該項工作的權力。

(二)施工現場范圍和施工臨時占地

發包人負責永久工程的征地，需要在專用條款中明確工程用地的范圍、移交施工現場的時間，以便承包人進行工程設計和設計完成后盡快開始施工。明確從外部接人現場的施工用水、用電、用氣等， 以及如果發包人同意承包人施工需要臨時用地應負責完成的工作內容。

通用條款對道路通行權和場外設施做出了兩種可選用的約定形式，一種是發包人負責辦理取得出入施工場地的專用和臨時道路的通行權，以及取得為工程建設所需修建場外設施的權利，并承擔有關費用。另一種是承包人負責辦理并承擔費用，因此需在專用條款內明確。

(三)發包人提供的文件

專用條款內應明確約定由發包人提供的文件的內容、數量和期限。發包人提供的文件，可能包括項目前期工作相關文件、環境保護、氣象水文、地質條件資料等。工程實踐中，勘察工作也可以包括在設計施工總承包范圍內，則環境保護的具體要求和氣象資料由承包人收集，地形、水文、地質資料由承包人探明。因此專用條款內需要明確約定發包人提供文件的范圍和內容。

(四)發包人要求中的錯誤

承包人應認真閱讀、復核發包人要求，發現錯誤的，應及時書面通知發包人。發包人對錯誤的修改，按變更對待。

對于發包人要求中錯誤導致承包人受到損失的后果責任，通用條款給出了兩種供選擇的條款。

1. 無條件補償條款

承包人復核時未發現發包人要求的錯誤，實施過程中因該錯誤導致承包人增加了費用和(或)工期延誤，發包人應承擔由此增加的費用和(或)工期延誤，并向承包人支付合理利潤。

2. 有條件補償條款

(1) 復核時發現錯誤

承包人復核時對發現的錯誤通知發包人后，發包人堅持不做修改的，對確實存在錯誤造成的損失， 應補償承包人增加的費用和(或)順延合同工期。

(2) 復核時未發現錯誤

承包人復核時未發現發包人要求中存在錯誤的，承包人自行承擔由此導致增加的費用和(或)工期延誤。

無論承包人復核時發現與否，由于以下資料的錯誤，導致承包人增加費用和(或)延誤的工期， 均由發包人承擔，并向承包人支付合理利潤：

1) 發包人要求中引用的原始數據和資料;

2) 對工程或其任何部分的功能要求;

3) 對工程的工藝安排或要求;

4) 試驗和檢驗標準;

5) 除合同另有約定外，承包人無法核實的數據和資料。由于兩個條款的責任不同，應明確本合同采用哪一條款。

如果發包人要求違反法律規定，承包人發現后應書面通知發包人，并要求其改正。發包人收到通知后不予改正或不作答復，承包人有權拒絕履行合同義務，直至解除合同。發包人應承擔由此引起的承包人全部損失。

(五)材料和工程設備

發包人是否負責提供工程材料和設備，在通用條款中也給出兩種不同供選擇的條款：一種是由承包人包工包料承包，發包人不提供工程材料和設備;另一種是發包人負責提供主材料和工程設備的包

工部分包料承包方式。對于后一種情況，應在專用條款內寫明材料和工程設備的名稱、規格、數量、價格、交貨方式、交貨地點等。

(六)發包人提供的施工設備和臨時工程

發包人是否負責提供施工設備和臨時工程，在通用條款中也給出兩種不同的供選擇條款：一種是發包人不提供施工設備或臨時設施;另一種是發包人提供部分施工設備或臨時設施。對于后一種情況通常出現在設計施工承包范圍僅是單位工程，還有其他承包人在現場共同施工，可以由其他承包人按監理人的指示給設計施工合同的承包人使用，如道路和臨時設施;水、電、氣的供應等。因此在專用條款中應明確約定提供的內容，免費使用或是收費使用的取費標準。

(七)區段工程

區段工程在通用條款中定義的是能單獨接收并使用的永久工程。如果發包人希望在整體工程竣工前提前發揮部分區段工程的效益，應在專用條款內約定分部移交區段的名稱、區段工程應達到的要求等。

(八)暫列金額

通用條款中對承包人在投標階段，按照發包人在價格清單中給出的計日工和暫估價的報價均屬于暫列金額內支出項目。通用條款內分別列出兩種可選用的條款，一種計日工費和暫估價均已包括在合同價格內，實施過程中不再另行考慮;另一種是實際發生的費用另行補償的方式。訂立合同時應明確本合同采用哪個條款的規定。

(九)不可預見物質條件

不可預見物質條件涉及的范圍與標準施工合同相同，但通用條款中對風險責任承擔的規定有兩個供選擇的條款：一是此風險由承包人承擔;二是由發包人承擔。雙方應當明確本合同選用哪一條款的規定。

對于后一種條款的規定是：承包人遇到不可預見物質條件時，應采取適應不利物質條件的合理措施繼續設計和(或)施工，并及時通知監理人，通知應載明不利物質條件的內容以及承包人認為不可預見的理由。監理人收到通知后應當及時發出指示。指示構成變更的，按變更條款執行。監理人沒有發出指示，承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)工期延誤，由發包人承擔。

(十)竣工后試驗

竣工后試驗是指工程竣工移交在缺陷責任期內投入運行期間，對工程的各項功能的技術指標是否達到合同規定要求而進行的試驗。由于發包人已接受工程并進入運行期，因此試驗所必需的電力、設備、燃料、儀器、勞力、材料等由發包人提供。竣工后試驗由誰來進行，通用條款給出兩種可供選擇的條款，訂立合同時應予以明確采用哪個條款。

1. 發包人負責竣工后試驗

發包人應派遣具有適當資質和經驗的工作人員在承包人的技術指導下，按照操作和維修手冊進行竣工后試驗。

2. 承包人負責竣工后試驗

承包人應提供竣工后試驗所需要的所有其他設備、儀器，派遣有資格和經驗的工作人員，在發包人在場的情況下進行竣工后試驗。

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三、履約擔保

承包人應保證其履約擔保在發包人頒發工程接收證書前一直有效。如果合同約定需要進行竣工后試驗，承包人應保證其履約擔保在竣工后試驗通過前一直有效。

如果工程延期竣工，承包人有義務保證履約擔保繼續有效。由于發包人原因導致延期的，繼續提供履約擔保所需的費用由發包人承擔;由于承包人原因導致延期的，繼續提供履約擔保所需費用由承包人承擔。

舉例

1. 根據設計施工總承包合同，關于承包人文件的說法不正確的是()。

A. 專用條款約定承包人向監理人陸續提供文件的內容、數量和時間

B. 專用條款內還需約定監理人對承包人提交文件應批準的合理期限

C. 監理人未在約定的期限內對任何承包人文件提出否定的意見，視為已獲批準

D. 監理人批準或視為已批準的承包人文件，監理人失去拒絕該項工作的權力

答案：D

解析：通用條款對“承包人文件”的定義是：由承包人根據合同應提交的所有圖紙、手冊、模型、計算書、軟件和其他文件。承包人文件中最主要的是設計文件，需在專用條款約定承包人向監理人陸續提供文件的內容、數量和時間。

專用條款內還需約定監理人對承包人提交文件應批準的合理期限。項目實施過程中，監理人未在約定的期限內提出否定的意見，視為已獲批準，承包人可以繼續進行后續工作。不論是監理人批準或視為已批準的承包人文件，按照設計施工總承包合同對承包人義務的規定，均不影響監理人在以后拒絕該項工作的權力。

2. 根據設計施工總承包合同，雙方按照有條件補償條款約定“發包人要求中錯誤”，承包人復核時未發現發包人要求中存在錯誤的，承包人自行承擔由此導致增加的費用和(或)工期延誤的情形是()。

A. 發包人要求中引用的原始數據和資料

B. 對工程或其任何部分的功能要求

C. 對工程的工藝安排或要求

D. 審批、核準、備案要求

答案：D

解析：無論承包人復核時發現與否，由于以下資料的錯誤，導致承包人增加費用和(或)延誤的工期， 均由發包人承擔，并向承包人支付合理利潤：

1) 發包人要求中引用的原始數據和資料;

2) 對工程或其任何部分的功能要求;

3) 對工程的工藝安排或要求;

4) 試驗和檢驗標準;

5) 除合同另有約定外，承包人無法核實的數據和資料。

3. 根據設計施工總承包合同，如果發包人要求違反法律規定，合同雙方的職責和程序不正確的是()。

A. 承包人發現后應書面通知發包人，并要求其改正

B. 發包人收到通知后不予改正或不作答復，承包人有權拒絕履行合同義務

C. 發包人應承擔由此引起的承包人全部損失

D. 發包人收到通知后不予改正，承包人選擇履行或拒絕履行合同義務，發包人承擔履行責任

答案：D

解析：如果發包人要求違反法律規定，承包人發現后應書面通知發包人，并要求其改正。發包人收到通知后不予改正或不作答復，承包人有權拒絕履行合同義務，直至解除合同。發包人應承擔由此引起的承包人全部損失。

4. 根據設計施工總承包合同，合同雙方約定不可預見物質條件由發包人承擔，承包人遇到不可預見物質條件時，有關合同雙方的職責包括()。

A. 應采取適應不利物質條件的合理措施繼續設計和(或)施工

B. 及時通知監理人, 通知應載明不利物質條件的內容以及承包人認為不可預見的理由

C. 監理人收到通知后應當及時發出指示

D. 指示構成變更的，按變更條款執行

E. 監理人沒有發出指示，承包人承擔采取合理措施而增加的費用答案：ABCD

解析：不可預見物質條件涉及的范圍與標準施工合同相同，但通用條款中對風險責任承擔的規定有兩個供選擇的條款：一是此風險由承包人承擔;二是由發包人承擔。雙方應當明確本合同選用哪一條款的規定。

對于后一種條款的規定是：承包人遇到不可預見物質條件時，應采取適應不利物質條件的合理措施繼續設計和(或)施工，并及時通知監理人，通知應載明不利物質條件的內容以及承包人認為不可預見的理由。監理人收到通知后應當及時發出指示。指示構成變更的，按變更條款執行。監理人沒有發出指示，承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)工期延誤，由發包人承擔。

5. 根據《標準設計施工總承包合同》 ，承包人在復核“發包人要求”時，對于發包人要求中錯誤而導致承包人費用增加時，由發包人承擔責任的有( )。

A.引用的原始數據和資料錯誤

B.對工程的功能要求錯誤

C.對工程進度的要求不合理

D.試驗和檢驗標準不準確

E.對項目生產工藝的要求錯誤

【答案】ABDE

【解析】無論承包人復核時發現與否，由于以下資料的錯誤，導致承包人增加費用和(或)延誤的工期，均由發包人承擔，并向承包人支付合理利潤：

1) 發包人要求中引用的原始數據和資料;

2) 對工程或其任何部分的功能要求;

3) 對工程的工藝安排或要求;

4) 試驗和檢驗標準;

5) 除合同另有約定外，承包人無法核實的數據和資料。

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四、保險責任

(一)承包人辦理保險

1. 投保的險種

(1) 設計和工程保險

承包人按照專用條款的約定向雙方同意的保險人投保建設工程設計責任險、建筑工程一切險或安裝工程一切險。具體的投保險種、保險范圍、保險金額、保險費率、保險期限等有關內容應當在專用條款中明確約定。

(2) 第三者責任保險

承包人按照專用條款約定投保第三者責任險的擔保期限，應保證頒發缺陷責任期終止證書前一直有效。

(3) 工傷保險

承包人應為其履行合同所雇傭的全部人員投保工傷保險和人身意外傷害保險，并要求分包人也投保此項保險。

(4) 其他保險

承包人應為其施工設備、進場的材料和工程設備等辦理保險。

2. 對各項保險的要求

(1) 保險憑證

承包人應在專用條款約定的期限內向發包人提交各項保險生效的證據和保險單副本，保險單必須與專用條款約定的條件保持一致。

(2) 保險合同條款的變動

承包人需要變動保險合同條款時，應事先征得發包人同意，并通知監理人。對于保險人做出的變動，承包人應在收到保險人通知后立即通知發包人和監理人。

3. 未按約定投保的補救

(1) 如果承包人未按合同約定辦理設計和工程保險、第三者責任保險，或未能使保險持續有效時 ，發包人可代為辦理，所需費用由承包人承擔。

(2) 因承包人未按合同約定辦理設計和工程保險、第三者責任保險，導致發包人受到保險范圍內事件影響的損害而又不能得到保險人的賠償時，原應從該項保險得到的保險賠償金由承包人承擔。

(二)發包人辦理保險

發包人應為其現場機構雇傭的全部人員投保工傷保險和人身意外傷害保險，并要求監理人也進行此項保險。

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