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第二章 建設工程合同管理法律基礎

第一節 合同法律關系

一、合同法律關系的構成

(一)合同法律關系的概念

合同法律關系是指由合同法律規范所調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。合同法律關系包括合同法律關系主體、合同法律關系客體、合同法律關系內容三個要素。

(二)合同法律關系主體

合同法律關系主體是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的自然人、法人和其他組織， 為合同當事人。

1. 自然人

自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。作為合同法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力是民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。民事行為能力是民事主體通過自己的行為取得民事權利和履行民事義務的資格。根據自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。自然人在我國《民法通則》的民事主體中使用的是“公民”一詞。自然人既包括公民，也包括外國人和無國籍人，他們都可以作為合同法律關系的主體。

2. 法人

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當具備以下條件：

(1) 依法成立。

(2) 有必要的財產或者經費。

(3) 有自己的名稱、組織機構和場所。法人的名稱是法人相互區別的標志和法人進行活動時使用的代號。法人的組織機構是指對內管理法人事務、對外代表法人進行民事活動的機構。法人的場所則是法人進行業務活動的所在地，也是確定法律管轄的依據。

(4) 能夠獨立承擔民事責任。

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人組織章程的規定，代表法人行使職權。法人以它的主要辦事機構所在地為住所。

法人可以分為企業法人和非企業法人兩大類，非企業法人包括行政法人、事業法人、社團法人。企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;依法需要辦理法人登記的，經核準登記， 取得法人資格。

3. 其他組織

法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體，主要包括：法人的分支機構，不具備法人資格的聯營體、合伙企業、個人獨資企業等。這些組織應當是合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。其他組織與法人相比，其復雜性在于民事責任的承擔較為復雜。

(三)合同法律關系的客體

合同法律關系客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。

1. 物

法律意義上的物是指可為人們控制并具有經濟價值的生產資料和消費資料，可以分為動產和不動產、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、建筑設備、建筑物等都可能成為合同法律關系的客體。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物，可以作為合同法律關系的客體，如借款合同等。

2. 行為

法律意義上的行為是指人的有意識的活動。在合同法律關系中，行為多表現為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝等，這些行為都可以成為合同法律關系的客體。行為也可以表現為提供一定的勞務，如綁扎鋼筋、土方開挖、抹灰等。

3. 智力成果

智力成果是通過人的智力活動所創造出的精神成果，包括知識產權、技術秘密及在特定情況下的公知技術。如專利權、工程設計等，都有可能成為合同法律關系的客體。

(四)合同法律關系的內容

合同法律關系的內容是指合同約定和法律規定的權利和義務。

1. 權利

權利是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為。權利主體也可以要求義務主體作出一定的行為或不作出一定的行為，以實現自己的有關權利。當權利受到侵害時，有權得到法律保護。

2. 義務

義務是指合同法律關系主體必須按法律規定或約定承擔應負的責任。義務和權利是相互對應的，相應主體應自覺履行相對應的義務。否則，義務人應承擔相應的法律責任。

舉例

1. (2014) 關于合同法律關系的說法，正確的是( )。

A.合同法律關系可以沒有內容

B.技術秘密不能作為合同法律關系的客體

C.只有法律事實能夠引起合同法律關系的消滅

D.只有行為能夠引起合同法律關系的消滅

【答案】C

【解析】關于A，合同法律關系的三要素包括主體、客體和內容;關于B，技術秘密是合同法律關系客體的智力成果，關于C，法律事實的概念是指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的客觀現象，所以是正確的選項;關于D，不能是“只有，除了行為還有事件都屬于法律事實。

2. 監理公司取得法人資格的時間為( )日。

A.注冊資金到位

B.公司成立

C.工商行政管理機關核準登記

D.建設行政主管部門頒發資質證書

答案：C

解析：法人可以分為企業法人和非企業法人兩類，企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。

3. 工程建設單位與某設計單位簽訂合同，委托該設計單位進行施工圖紙設計，該合同法律關系的客體是( )。

A.物

B.財

C.行為

D.智力成果

答案： C

解析：合同關系是法律關系之一。 法律關系的客體包括物、行為和智力成果。法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料;法律意義上的行為是指人的有意識的活動，在合同法律關系中，行為多表現為完成一定的工作;智力成果是通過人的智力活動所創造出的精神成果。。根據題意“委托該設計單位進行施工圖紙設計”，該施工圖紙設計過程即為完成一定工作的過程，也是本題合同的客體—行為。

4. 法人成立進行注冊登記時，應當以( )為住所。

A. 主要辦事機構所在地

B. 主要經營場所所在地

C. 主要合同履行地

D. 董事長的戶口所在地

答案：A

解析：法人的場所是法人進行業務活動的所在地，是確定法律管轄的依據。法人注冊登記時，以法人的主要辦事機構所在地為住所。

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二、合同法律關系的產生、變更與消滅

合同法律關系并不是由建設法律規范本身產生的，只有在具有一定的情況和條件下才能產生、變更和消滅。能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀現象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。

(一)行為

行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。

行為還可分為合法行為和違法行為。凡符合國家法律規定或為國家法律所認可的行為是合法行為， 如：在建設活動中，當事人訂立合法有效的合同，會產生建設工程合同關系;建設行政管理部門依法

對建設活動進行的管理活動，會產生建設行政管理關系。凡違反國家法律規定的行為是違法行為，如： 建設工程合同當事人違約，會導致建設工程合同關系的變更或者消滅。

此外，行政行為和發生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構發生法律效力的裁決等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發生、變更、消滅。

(二)事件

事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發生的，能夠引起合同法律關系產生、變更、消滅的客觀現象。這些客觀事件的出現與否，是當事人無法預見和控制的。

事件可分為自然事件和社會事件兩種。自然事件是指由于自然現象所引起的客觀事實，如地震、臺風等。社會事件是指由于社會上發生了不以個人意志為轉移的、難以預料的重大事件所形成的客觀事實，如戰爭、罷工、禁運等。無論自然事件還是社會事件，它們的發生都能引起一定的法律后果。即導致合同法律關系的產生或者迫使已經存在的合同法律關系發生變化。

舉例

1. 合同法律關系的產生、變更和消滅的法律事實分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發生的事實，屬于行為的是( )。

A. 地震災害導致施工暫停

B.惡劣氣候影響施工安全

C.社會動亂影響施工進度

D.圖紙設計錯誤導致的工程返工

答案：D

解析：行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。

2. 下列在施工合同履行過程中發生的事實，屬于行為的是( )。

A.地震災害導致施工暫停

B. 發包人只是的工程變更

C.承包人管理不當影響施工進度

D.承包人違約導致工程返工

答案：A

解析：事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發生的，能夠引起合同法律關系產生、變更、消滅的客觀現象。這些客觀事件的出現與否，是當事人無法預見和控制的。事件可分為自然事件和社會事件兩種。

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三、代理關系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征：

1. 代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為

無論代理權的產生是基于何種法律事實，代理人都不得擅自變更或擴大代理權限，代理人超越代理權限的行為不屬于代理行為，被代理人對此不承擔責任。在代理關系中，委托代理中的代理人應根據被代理人的授權范圍進行代理，法定代理和指定代理中的代理人也應在法律規定或指定的權限范圍內實施代理行為。

2. 代理人以被代理人的名義實施代理行為

代理人只有以被代理人的名義實施代理行為，才能為被代理人取得權利和設定義務。如果代理人是以自己的名義為法律行為，這種行為是代理人自己的行為而非代理行為。這種行為所設定的權利與義務只能由代理人自己承受。

3. 代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志

在被代理人的授權范圍內，代理人以自己的意志去積極地為實現被代理人的利益和意愿進行具有法律意義的活動。它具體表現為代理人有權自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

4. 被代理人對代理行為承擔民事責任

代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，所以在代理關系中所設定的權利義務，當然應當直接歸屬被代理人享受和承擔。被代理人對代理人的代理行為應承擔的責任，既包括對代理人在執行代理任務的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

(二)代理的種類

以代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

1. 委托代理

委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理，因此又稱為意定代理。

在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示， 即可以發生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。

在工程建設中涉及的代理主要是委托代理，如項目經理作為施工企業的代理人、總監理工程師作為監理單位的代理人等，當然，授權行為是由單位的法定代表人代表單位完成的。項目經理、總監理工程師作為施工企業、監理單位的代理人，應當在授權范圍內行使代理權，超出授權范圍的行為則應當由行為人自己承擔。如果授權范圍不明確，則應當由被代理人(單位)向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任，但是代理人的連帶責任是在被代理人無法承擔責任的基礎上承擔的。如果考慮工程建設的實際情況，被代理人的承擔民事責任的能力遠遠高于代理人，在這種情況下實際應當由被代理人承擔民事責任。

2. 法定代理

法定代理是指根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利襦而設立的代理方式。

3. 指定代理

指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。

(三)無權代理

無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以下三種情況：

(1) 沒有代理權而為的代理行為;

(2) 超越代理權限而為的代理行為;

(3) 代理權終止后的代理行為。

對于無權代理行為，“被代理人”可以根據無權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無權代理行為轉化為合法的代理行為。第三人事后知道對方為無權代理的，可以向“被代理人”行使催告權，也可以撤銷此前的行為。《民法通則》規定，無權代理行為只有經過“被代理人”的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任，但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。

(四)代理關系的終止

1. 委托代理關系的終止

委托代理關系可因下列原因終止：

(1) 代理期間屆滿或者代理事項完成;

(2) 被代理人取消委托或代理人辭去委托;

(3) 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力;

(4) 作為被代理人或者代理人的法人終止。

2. 指定代理或法定代理關系的終止

指定代理或法定代理可因下列原因終止：

(1) 被代理人取得或者恢復民事行為能力;

(2) 被代理人或代理人死亡;

(3) 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定;

(4) 監護關系消滅。

舉例

1. 某施工企業在異地設有分公司，分公司受其委托與材料供應商訂立了采購合同。 材料交貨后貨款未支付，供應商應以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

A. 監理單位

B. 分公司

C. 建設單位

D. 施工企業

答案：D

解析：本題考核的是“代理”的有關內容。關于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。

2. 項目總監理工程師是監理單位的代理人，這種代理是( )。

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.轉代理

答案：A

解析：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發生授權的法律效力。 被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。

3. 施工企業授權項目經理全面負責履行某施工合同，項目經理以施工企業名義采購材料的行為屬于( ) 。

A.職務代理B.指定代理

C.法定代理D.委托代理

【答案】D

【解題思路】委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發生授權的法律效力。

4. 關于代理的說法，正確的有( )。

A. 項目經理是施工企業的代理人

B. 項目總監理工程師是監理單位的代理人

C. 項目總監理工程師是建設單位的代理人

D. 如果授權范圍不明確，應由代理人向第三人承擔民亊責任

E. 如果授權范圍不明確，應由被代理人與代理人承擔連帶責任

【答案】ABE

【解題思路】在建設工程中涉及的代理是委托代理，如項目經理是施工企業的代理人，項目總監理工程師是監理單位的代理人;被代理人如果授權范圍不明確，應由被代理人與代理人承擔連帶責任。