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第二章 建設工程合同管理法律基礎

第二節 合同擔保

一、擔保：擔保是指當事人根據法律規定或雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同。

擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

二、擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。

1、保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、債務人(被保證人)、債權人。

1)、保證的方式：一般保證和連帶保證。具體合同中當事人沒有約定或約定不明確時按照連帶責任保證承擔保證責任。

2)、一般保證：保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

3)、連帶責任保證：當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

4)、保證人資格：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。但下列組織不能作為保證人：A)、企業法人的分支機構、職能部門;(企業法人的分支機構有法人書面授權的可以在授權范圍內提供保證)。B)、國家機關(經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外)。C、學校、醫院等以公用事業為目的的事業單位、社會團體。

5)、保證合同應包含以下內容：被保證的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他內容。

6)、保證責任：保證擔保的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 6 個月。保證期間債權人與債務人協議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。

2、抵押

1)、債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

2)、抵押物：輕易不會滅失，所有權的轉移應當經過一定的程序。A)、建筑物和其他土地附著物;B)、建設用地使用權;C)、以招標、拍賣等方式取得的荒地等承包經營權;D)、生產設備、原材料、半成品、成品;E)、正在建造的建筑物、船舶、航空器;F)、交通運輸工具;G)、其它未禁止抵押的財產。以下財產不得抵押：①、土地所有權;②集體所有的土地使用權;③學校、幼兒園、醫院等以公共利益為目的的事業單位的教育設施、醫療設施等;④、使用權、所有權不明或有爭議的財產;⑤依法被查封、監管的財產;⑥、其它不得抵押的財產。

3)、抵押權自登記時設立。不動產自登記時生效。動產可不登記但需要合同生效后方可生效。

4)、抵押擔保的范圍：主債權、利息、違約金、實現抵押權的費用。抵押權與其擔保的債權同時存在，不得與債權分離而單獨轉讓。

3、質押

1)、債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占用，用以擔保債權履行的擔保方式。是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。

2)、質押分為動產質押和權利質押。質權自出質人交付質押財產時設立

3)、權利質押包括：匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;可以轉讓的基金份額、股權;可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等中的財產權;應收賬款。

4、留置：債權人按照合同約定占有對方的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產并享有處置該財產得到優先受償的權利。

1)、留置權不能提供合同約定產生，必須依法行使;

2)、能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同產生的債權，債權人才可能實施留置。

5、定金：定金的數額不得超過主合同標的額的 20%;定金合同要采用書面形式;定金合同從實際交付定金之日起生效。給付定金的一方違約扣留定金;收受定金的一方違約返還雙倍定金。

三、保證的應用

1、施工投標保證：投標保證金不得超過招標項目估算價的 2%;投標保證金的有效期應當與投標有效期一致，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。

1)、招標人最遲應當在書面合同簽訂 5 日內向中標人和未中標人退還投標保證金和銀行同期存款利息;

2)、投標保證金的沒收：投標人在投標函格式中規定的投標有效期內撤回其投標;中標人在規定期限內無正當理由未能根據規定簽訂合同或根據規定接受對錯誤的修正;中標人根據規定未能提交履約保證金;投標人采用不正當方式騙取中標。

2、施工履約擔保：為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保，以防止承包人在合同執行過程中違反合同，并彌補給發包人造成的經濟損失。

1)、有履約保證金、履約銀行保函、履約擔保書等三種。保證金和保函一般為合同價格的 10%;擔保書的擔保額度是合同價格的 30%。

2)、發包人有權平履約保證向銀行或擔保公司索取保證金的情況：施工過程中承包人中途毀約或任意中斷工程，或不按規定施工;承包人破產或倒閉。

3)、履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期與質量符合合同約定。

3、施工預付款擔保：承包人與發包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發包人支付的預付款的擔保。主要形式為銀行保函。