一、惡意環境違法普遍，需要創設新的處罰

　　1.惡意環境違法普遍。

　　2003年至今，針對突出的環境違法行為，各級環保部門與有關部門連續開展整治違法排污企業保障群眾健康環保專項行動，進行集中查處。結果顯示，違反環評和“三同時”、不正常運行環保設施、生產和使用依法應當淘汰的落后工藝和設備、偷排污染物、超標排污等故意違法現象普遍存在。

　　如據有關部門對2006年8省(區)億元以上新開工建設項目的調查，約有40%的項目在征用土地、環境評估、審核程序等方面存在違法、違規現象。另據調查，有些縣的建設項目環評執行率只有30%～40%，即使履行了環評手續的企業，也有50%沒有做到“三同時”。

　　今年國家環保總局對淮河、海河、黃河、長江及重點湖泊進行了專項檢查。檢查到的11個地區的126個工業園區中，有110個存在環評、“三同時”等違法問題，違法率達87%;檢查到的75家城市污水處理廠中，38家存在不正常運轉、超標排污、停運治污設施等現象，違法率達50%;檢查到的529家企業中，有234家存在環境違法行為，違法率達44%。

　　2.惡意環境違法難查。

　　惡意違法者故意規避執法者的監管，為環境執法設置障礙，造成環保部門執法成本極高。

　　有這樣一個實際的案例:有消息稱，某著名味精廠在設有正常排放管道的同時還設有偷排暗管。環境執法人員根據實踐經驗判斷，企業肯定存在偷排行為，但就是找不到排污口。最后執法人員向排污入口丟放乒乓球，但在正常排污口卻怎么也看不見乒乓球出來，這時企業才承認有偷排行為。

　　3.惡意環境違法危害大。

　　當前，環境形勢已極為嚴峻，因環境問題引發的群體性事件以每年30%的速度在增長，有些環境違法行為確已嚴重威脅公眾的身體健康和生命安全，嚴重危及社會穩定。其中，有法不依、惡意違法，是環境形勢惡化的重要原因。

　　針對惡意環境違法嚴重的現象，國務院領導多次強調要加大對環境違法行為的處罰力度。2007年5月發布的《國務院關于印發節能減排綜合性工作方案的通知》中明確提出，要“對惡意排污的行為實行重罰，追究領導和直接責任人員的責任”。今年8月，全國人大常委會第一次審議《水污染防治法(修訂草案)》，在此法公開征求意見過程中，有關委員和公眾也普遍反映要進一步加大處罰力度，特別是對直接責任人的有效處罰。

　　二、自由罰在不同國家和地區的環境立法中應用廣泛

　　我國的治安管理處罰，基本上是作為刑法的補充來適用的?！吨伟补芾硖幜P法》第二條規定:“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰?！?/P>

　　在許多國家，并未廣泛適用治安管理處罰。我國歸入治安管理處罰的許多行為，在其他許多國家則屬于輕微犯罪，通過刑罰來制裁。我國中國香港、中國臺灣和其他許多國家的環境立法中，應用刑罰也十分普遍。這不僅包括美國、德國等發達國家，同樣包括印度、菲律賓等發展中國家。

　　如中國香港《水污染管制條例》第八條、第十一條規定，任何人“將任何廢物或污染物質排放入水質管制區內的中國香港水域，即屬犯罪”，可處監禁6個月。中國臺灣《水污染防治法》(2002年修訂)對排污申報不實、無證排放有害物質等違法行為，均可處以有期徒刑或拘役。印度的《水污染預防和控制法》(1974)第四十五A條對違法行為規定了“兜底”條款:“任何人違反本法規定或者不遵守依據本法發布的命令，可處以3個月以下監禁或者1萬盧比以下罰金，或者并罰;違法行為持續的，自違法行為確定之日起，另處每日5千盧比罰金?！?/P>

　　我國實施依法治國方略已經10周年了，環境立法速度居各部門法之首，這些立法為防治環境污染、保護生態安全、促進資源節約和合理開采、利用，構建了一道道法制防線。但這能否說明，我國環境法治的架構初步形成了呢?

　　環境法治的架構是否初步形成，可以從基本原則、基本方針、體制、制度和機制5個方面動態地、綜合地考察環境立法、環境執法、環境司法、環境守法、環境公眾參與和環境監督6個法治環節的狀況。

?2009環境評價師考試考前必看指南

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　　一、我國環境法治架構的環節考察

　　(一)基本原則和方針之考察

　　近10年來，我國的立法做了較大的調整。2005年的《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》提出了用“科學發展觀統領環境保護工作”的發展要求，提出了“經濟社會發展必須和環境保護相協調”的基本原則和“強化法治，綜合治理”的原則。2007年的《節能減排綜合性工作方案》提出了“堅持節約發展、清潔發展、安全發展”、“實現經濟又好又快發展”的方針。這些原則和方針，是對以往規定和經驗、教訓總結歸納的結果，是與我國環境形勢日益嚴峻的需要相適應的。

　　(二)體制之考察

　　在體制方面，我國在橫向上已經形成了環境保護部門統一監督管理、有關部門分工負責的環境保護協調機制;在縱向上已經形成了各級政府和各級部門分級負責的管理體制。針對近年來地方和部門保護主義盛行，國家正在采取4項措施:一是從2006年起，國家環保總局設立了五大區域環境保護督查中心;二是一些地方政府正在進行市級以下環境保護行政主管部門垂直管理的試點;三是2006年國家環境保護總局和監察部出臺了《環境保護違法違紀行為處分暫行規定》;四是在一些領域建立了部際和區域之間的污染防治領導、節能領導等協調機制?？傮w來說，這個模式體現了效率、可行的特點，與中國的政治結構和我國的環境保護實際需要基本相適應。

　　(三)制度之考察

　　在制度方面，我國的環境立法加強了綜合性和專門性兩個方面的制度建設工作。在綜合性制度方面，《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》建立了根據環境容量確定開發方向和模式的制度;《環境影響評價法》擴展了環境影響評價制度的適用領域，把環境影響評價的事前預防性機制由點擴展到了面;對我國環境行政許可進行的全面清查，促進了環境行政審批的規范化、程序化和制度化;通過司法解釋的方式，在環境污染無過錯責任原則的基礎上，對環境民事和行政訴訟的舉證責任和因果關系證明規則進行了明確，確立了環境民事侵權因果關系間接反證的原則。在專門的法律制度方面，我國已建立了環境污染防治法律制度、生態保護法律制度和自然資源保護法律制度。

　　(四)機制之考察

　　在機制方面，環境保護措施的建立和完善要符合綜合性和相關性的要求。基于此，我國政府近年來加強了以下幾個方面的工作:一是形成了節能減排這個綜合預防和控制性的系統性機制;二是初步建立了環境保護的長效機制，環境標準體系、權力監督、政協監督、政黨監督、行政監督和社會輿論監督的機制正在完善;三是國家正在采取措施，使“地根”、“水根”、“能根”、“污根”、“銀根”和“稅根”6個宏觀調控手段與工商監管、安全監管等具體手段有機地銜接起來，促進了綜合、協調行政監管機制的形成;四是正在形成政府引導、運用市場機制和依靠科技保護環境的機制;五是流域和區域生態補償機制正在形成之中，區域和流域發展的公平性正在顯現;六是事后補救的法律監管機制由點擴展到了面，流域限批、區域限批等新的環境監管措施在克服地方保護主義方面正在發揮重要的作用;七是在立法中逐步落實了公眾參與環境保護的機制;八是與《立法法》規定相適應的合法性審查機制正在完善。九是強化了責任追究機制，針對環境監管的各環節、各流程全面系統地規定了法律責任和紀律責任。上述機制的創新和完善，基本是與我國環境問題的綜合性及環境保護措施的相關性和協調性相適應的。

　　二、我國環境法治架構的整體考察

　　從環境保護法學研究的角度分析，我國環境法治近年來整體上呈現以下幾個特點:一是環境法治的理念有了初步轉變，從環境保護滯后于經濟發展轉變為環境保護和經濟發展同步，從重經濟增長輕環境保護轉變為保護環境與經濟增長并重，從單純通過行政手段解決環境問題轉變為綜合運用法律、經濟、技術和必要的行政手段解決環境問題。二是按照經濟和社會發展的實際和環境保護的需要不斷調整環境保護的基本原則和方針，體現了與時俱進性和指導性。三是注重監管體制的銜接性和實效性。四是既注重制度和機制體系建設的完整性，又突出了重要制度和機制的關鍵作用;既突出節能減排等綜合性的制度和機制的建設，又注重專門性制度和機制的建設;既重視具體監管制度和機制的建設，更注重發揮規劃環境影響評價、區域和流域限批、環境稅費、污染物排放總量控制、資源和能源利用總量控制等制度和機制在國家和區域宏觀調控中所發揮的作用。按照立法體系的完善程度和法律規定的實際作用兩個法治標準來考察，這說明我國環境法治的架構已經初步形成。

　　從環境保護法律實踐的角度分析，我國已經開始重視法律對環境保護的權威作用;環境執法的能力和力量正在不斷加強，環境執法的效率正在不斷提高，公眾參與的作用不斷得到重視，環境保護的監督制度正在不斷完善;環境立法的合法性審查機制已基本形成，環境民事、行政和刑事司法的實體性規定和程序性規定正在完善。這些從實效上說明我國環境法治的架構已經初步形成。

　　三、完善我國環境法治架構亟待解決的問題

　　我國環境法治的架構已經基本形成，并不等于我國的環境法治已經相當完善。相反，還有一些相當艱巨的法治任務等待我們去完成，主要包括以下內容:

　　在立法方面，《環境保護法》、《水污染防治法》等重要的環境立法急需修訂，《生態安全法》、《基因安全法》、《化學品環境管理法》、《規劃環境影響評價條例》等重要的立法急需制訂。

　　在執法方面，行政首長負責制、環境保護“一票否決”制的可操作性以及協調執法的體制和機制還需要進一步加強;市級以下的垂直管理體制有待優化。

　　在司法方面，環境民事和公益訴訟制度沒有建立，對于那些侵犯社會環境公益而政府不予監管的行為，公眾還缺乏法律上的對抗手段;由于地方保護主義的庇護，一些企業長期違法排污而得不到法律的應有制裁。

　　在公眾參與方面，公眾參與環境影響評價之外的環境決策和環境監督活動，還缺乏程序性和保障性的法律規定;促使行政管理相對人主動守法還缺乏一些必要的激勵機制，缺乏系統的環境文化培育機制。

　　在監督方面，人大和政協的環境監督缺乏經常性的機制，立法的合法性審查缺乏相應的審查受理機制，上級部門的環境督察或者掛牌督辦活動有時會遇到地方保護主義的阻撓。

　　這些問題，特別是環境司法審查和公眾參與的機制問題，如得不到徹底的解決，我國的環境法治在今后相當長的一段時間內會繼續呈現結構性的缺陷。