自考法理學重點知識第六章：法的起源和發展
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第六章法的起源和發展
第一節法的起源
[多選]法的起源的根本原因：私有制和商品經濟的產生是法的起源的經濟根源，社會經濟的發展引發階級的出現是法的起源的階級根源。
[多選、簡答]法的起源的一般規律：
各國法的起源都有自己的特點，但也都遵循著一般的規律：
(1)法的起源經歷了由習慣到習慣法再到成文法的發展過程。
(2)法的起源經歷了法同道德和宗教由混合到分離的發展過程。
第二節法的歷史發展
一、法的歷史類型
[多選]法的歷史類型更替的根本原因是社會基本矛盾的運動，更替的基本途徑是社會革命。
二、古代法：奴隸制法和封建制法
[多選]最早出現的奴隸制法是東方奴隸制法：具有典型意義的就是通常所說的“四大文明古國”的法，即古代埃及、巴比倫、中國、印度的法。恩格斯曾經把這幾個東方文明古國稱為“早熟的文明小孩”。
三、資本主義法
[簡答、論述]資本主義法的本質和特征。
資本主義法首先和主要體現資本家階級的意志，確認和維護有利于資本家階級的社會關系和社會秩序。這就是資本主義法的本質。這一本質較為充分地體現在它的下列特征中。
(1)注重維護私有財產權，是資本主義法的根本任務和原則。在資產階級革命時期和自由資本主義時期，這一特征主要表現為堅持私有財產神圣不可侵犯的原則。進入壟斷時期后，發生了某些變化：其一，法律一般不再公開標榜私有制財產神圣不可侵犯的原則，而是標榜“所有權社會化”。其二，在一些國家，法律規定了某些財產國有化的內容。其三，在一些法律中將無限制的私有財產作了某些限制。
(2)注重體現契約自由，是資本主義法區別于此前各種歷史類型的法的一個顯著特征。這一原則是資本主義雇傭勞動制度在法律上的表現，它最早是在資產階級革命中提出來的。契約自由原則有著重要的歷史進步作用。但契約自由原則實質上是主要是資本家雇傭勞動力的自由，在很大程度上是以形式上的自由掩蓋了社會現實中的真正的不自由。
(3)注重確認法律面前人人平等。法律面前人人平等包括三層意思：其一，立法上平等。其二，司法上平等。其三，參政上平等。法律面前人人平等原則在歷史上曾經起到動員和組織人民反對封建集權專制的積極作用，同時，應當看到這一原則對資產者來說是比較真實的，對普通勞動者來說，則往往難以真正實現。
[單選]法律面前人人平等首先在美國《獨立宣言》中得以體現，而后被法國的《人權宣言》更為典型地反映出來。[論述]試對資本主義法治進行評價。
(1)資本主義法治原則是在資產階級革命中提出并在奪取政權后用法的形式肯定下來的。
(2)法治原則的提出和確立，是人類歷史上的一個重大進步。按照法治原則，一切個人和組織，包括國王、國家機關、官吏以及公民都要嚴格守法，凡是與法相關的事項都要依法辦理。這一原則同專制制度、等級制度、特權制度以及一切其他封建制度，形成了尖銳對立。當然，這一原則如同資本主義其他一些法律原則一樣，也難真正貫徹到底。
(3)資本主義法治的發展經歷了自由和壟斷兩個時期。在自由資本主義時期，法治是受到重視的。進入壟斷時期后，資本主義法治經常受到資本主義制度內在的那些抵消法治的因素的侵蝕，使資本主義法治受到較大的負面影響。但也經常發展著，特別是第二次世界大戰后，資本主義法治相對穩定并有了相當的進展：其一，民主法律制度有某些發展。其二，社會福利法律制度有明顯發展。其三，出現了不少新的部門法和新的法律集群。其四，有些國家對民事和刑事基本法典加以重新制定或修改，采用許多保護人權的新原則。其五，改革司法組織，加強了對憲法實施和其他法的實施的監督。其六，國際立法和跨國立法有顯著發展，出現了民法法系和普通法法系逐步兼容的情形。
第三節民法法系和普通法法系http://bbs.zikao5.com 自考資料,自考白皮書
一、法系的概念
[名詞解釋]法系：主要是根據法的歷史傳統和法的源流關系的差異，以及法的內容和形式上的某些特點，對各國和地區的法所作的分類。
[多選]民法法系和普通法法系是當今世界上最具影響的兩大法系。
二、民法法系
[名詞解釋]民法法系：是以古代羅馬法，特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統而發展起來的世界各國和地區的法的總稱。
[多選]民法法系有三大支柱：(1)古羅馬法;(2)《法國民法典》;(3)《德國民法典》。
三、普通法法系
[名詞解釋]普通法法系：是指以英國中世紀至資本主義時期的法，特別是以普通法為傳統而產生和發展起來的各國和地區的法的統稱。
[多選]普通法法系的支柱有三個：普通法，衡平法，制定法。
[單選]判例法歷史上最早是由威斯敏斯特法院的判決發展起來的。
[單選]在普通法法系，判例法和制定法發生沖突時，一般根據制定法優先的原則處理。
[論述]四、民法法系和普通法法系的比較
相同點：
兩大法系所包括的國家絕大多數屬于資本主義國家，這一點仍然意味著兩大法系的本質、經濟基礎和基本原則在主導面上是相通的，兩大法系的成員，一般都實行法治。
不同點：
(1)立法權的歸屬和法的形式不同。在民法法系，立法權主要由立法機關行使，立法機關授權的行政機關也可以行使某些立法權。相應地，民法法系的法的形式主要是制定法。在民法法系，不承認法院有創制法的作用。在普通法法系，立法權實際上由立法機關、立法機關授權的行政機關以及法官所分掌。普通法法系的判例法和制定法都是法的形式，而判例法在很多情況下更是基礎性的法的形式。兩大法系在法典編纂方面也存在明顯差別。一般說，民法法系注重法典編纂，普通法法系遠不及民法法系那樣重視法典編纂。但又不能一概認為普通法法系不重視和不存在法典編纂。事實上，除英國這樣的極個別國家外，普通法法系國家都有憲法典。
(2)法的體系的不同。民法法系的法的體系一般由憲法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部門法構成，實體法和程序法界限清楚。而普通法法系的法的體系沒有民法法系中的民法這一重要而獨立的部門法。普通法法系的實體法和程序法往往結合在一起。
(3)法的分類的不同。在法的分類方面，民法法系承襲羅馬法傳統，把法分為公法和私法，后來民法法系的法的分類還發展為把法分為公法、私法和社會法三大部類。普通法法系對公法和私法的區分并不嚴格。
(4)司法組織的不同。在司法組織上，民法法系的司法體系比較清楚，一般都有司法部、法院系統、檢察院系統，它們各司其職、界限分明;普通法法系則不然。在民法法系，法官和陪審員組成合議庭;在普通法法系，陪審員不是合議庭的組成人員，陪審團只認定事實部分，法律問題由法官決定。在民法法系，沒有陪審團參加民事訴訟;在普通法法系，民事訴訟有陪審團參加。
(5)訴訟活動的不同。民法法系在訴訟制度方面采用審問制或訊問制，普通法法系則采用辯論制或對質制。民法法系開庭審判以事先準備好的案卷材料為線索進行。而普通法法系開庭審判是口頭訊問為主。在適用法時，民法法系的法官首先考慮成文法典如何規定。而普通法法系的法官首先要研究以前類似案件的判決，從中抽出適用于眼前案件的一般原則，然后對本案作出判決。民法法系的法院判決書一般比較簡明扼要，判決書的推理方式一般是大前提、小前提、結論，判決書最后署名是某某法院。而普通法法系的判決書一般都很長，判決書的推理方式是從以往案例和有關制定法中歸納出一般原則，然后得出適用于本案的結論;判決書最后不是由法院署名，而是由法官個人署名。
(6)兩大法系的思維方式也有差異，民法法系偏重于演繹型思維，而普通法法系側重于歸納式思維。
五、民法法系和普通法法系的融合
[多選]在立法權的實際歸屬和法的形式方面，進入20世紀后，兩大法系的差別在逐漸縮小。
第四節法的繼承和法的移植
[名詞解釋]一、法的繼承
是指不同時間條件下，法律文化和法律制度的繼受和延續。
[多選、簡答]法的繼承的主要內容：
(1)執行社會公共職能的法律制度或法律規則是可以繼承的。
(2)反映商品經濟和民主政治一般規律或基本規則的法律制度或法律規則是可以繼承的。
(3)凝聚法律實踐的成功經驗的法律制度或法律規則是可以繼承的。
(4)體現法的基本價值的法律制度或法律規則是可以繼承的。
(5)人類在法律發展進程中所取得的文化成果更是可以繼承的。
[名詞解釋]二、法的移植
是指不同空間條件下，法律文化和法律制度的相互吸納和融合。
[多選]法的移植的范圍包括外國法、國際法和國際慣例。
[多選]法的移植有多種類型。主要有三種類型：(1)經濟、文化和政治處于相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法，以至融合和趨同。(2)落后國家或發展中國家直接采納先進國家或發達國家的法。(3)區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。
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