第六節(jié) 國際融資擔(dān)保制度

　　一、見索即付保證，是指一種獨立于基礎(chǔ)合同(融資協(xié)議)，一旦主債務(wù)人(借款人)違約，債權(quán)人(貸款人)無須先向主債務(wù)人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔(dān)第一償付責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　(一)特點。集中體現(xiàn)在其獨立性上，即擔(dān)保責(zé)任與基礎(chǔ)合同相分享的法律特性，這也反映了對債權(quán)人(抵押權(quán)人)利益的保護。

　　1、是一種持續(xù)的保證。即保證人要對貸款協(xié)議項下借款人的所有借款負(fù)責(zé)，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔(dān)保責(zé)任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔(dān)保保護。與此相關(guān)的即“全部債務(wù)條款”，具體規(guī)定保證人應(yīng)對借款人到期的全部債務(wù)，連同其所有利息及貸款熱發(fā)生的其他相關(guān)費用(包括訴訟費用等)提供足額的擔(dān)保。

　　2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：

　　(1)融資協(xié)議無效條款。按傳統(tǒng)擔(dān)保法理論，主合同無效(融資協(xié)議)從合同(保證合同)也隨之無效。為鎖定保證人的擔(dān)保責(zé)任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責(zé)任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。

　　(2)延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔(dān)保責(zé)任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達成和解協(xié)議而減損。

　　(3)擔(dān)保人棄權(quán)條款。見索即付保證協(xié)議中，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項下的擔(dān)保物權(quán)和其他共同保證人的責(zé)任，而不影響保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。

　　(4)代位權(quán)條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中規(guī)定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項基于基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的代位求償?shù)臋?quán)利。

　　3、無條件的保證。即保證人承擔(dān)的是第一順位的、獨立的還款義務(wù)。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔(dān)還款責(zé)任。

　　具體條款有兩種：(1)第一債權(quán)人條款。有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一或主債務(wù)人而確立了貸款人對保證人的直接追索權(quán)。(2)立即追索條款。即借款人違約時，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。

　　(二)見索即付保證的統(tǒng)一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和1995年聯(lián)合國大會通過的《獨立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準(zhǔn)的國家只有美國等7個?！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》把保函分為兩類：

　　1、直接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人(債務(wù)人，下同)與受益人(債權(quán)人，下同)在基礎(chǔ)合同中約定用直接保函形式;

　　(2)委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函;

　　(3)一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(4)保證人向受益人付賠后，根據(jù)償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，轉(zhuǎn)向委托人要求償付。

　　由此可見，直接保函由三個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與保證人間的償付保證合同;三是保證人與受益人間以保函形式表現(xiàn)的合同。

　　因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當(dāng)事人，故稱“三方保函”。

　　2、間接保函。當(dāng)受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行(指示人)安排一家受益人所在地銀行(保證人)向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人與受益人在基礎(chǔ)合同中約定采用間接保函的形式;

　　(2)委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函;

　　(3)在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔(dān)保，同時委托保證人向受益人出具保函;

　　(4)保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內(nèi)，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(5)保證人向受益人付賠后，根據(jù)其與指示人簽訂的反擔(dān)保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，向指示人要求償付;

　　(6)指示人依反擔(dān)保函償付保證人后，又根據(jù)其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉(zhuǎn)來的由受益人提供的索賠書和其他單據(jù)，再向委托人追償。

　　由此可見，間接保函由四個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與指示人間的償付保證合同;三是指示人向保證人出具的反擔(dān)保函;四是保證人向受益人出具的保函。

　　因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當(dāng)事人，又稱“四方保函”。

　　《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《獨立保函和備用信用證公約》均強調(diào)了見索即付保函的獨立性和“單據(jù)化”特征。其中《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》還同時強調(diào)了間接保函中反擔(dān)保的獨立性。這種獨立性表現(xiàn)在：首先，反擔(dān)保既獨立于委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同，又獨立于保函。其次，反擔(dān)保還獨立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關(guān)系。

　　“單據(jù)化”特征表現(xiàn)在：一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的范圍(如付款金額、期限、條件和責(zé)任的終止)均應(yīng)嚴(yán)格按照保函條款的規(guī)定;另一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的履行，嚴(yán)格取決于受益人提交的索賠書及其他單據(jù)與保函表面相符。

　　二、備用信用證：是開證人(保證人)應(yīng)申請人(債務(wù)人)要求，向受益人(債權(quán)人)開出的，憑受益人提交的與信用證條款相符的單據(jù)(債務(wù)人的違約證明書及其他單據(jù))付款的一種獨立的書面承諾。

　　1998年，國際商會正式公布了《國際備用信用證慣例》(ISP98)，于1999年元旦正式生效。

　　(一)備用信用證與見索即付保函的比較。備用信用證在法律性質(zhì)上幾乎等同于見索即付保函，都具有獨立性、單據(jù)化及不可撤銷性特點。因此聯(lián)合國《獨立保函和備用信用證》合稱為“承保書”。

　　但二者適用的國際商會編纂的慣例不同。備用信用證可適用《國際備用信用證慣例》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》;而見索即付保函只能適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》;

　　在英美法系國家，二者生效的條件也不同，對見索即付保函的開具有對價要求，而對備用信用證即使無對價也可成立。此外，備用信用證有比見索即付保函更廣的用途。

　　(二)備用信用證與商業(yè)跟單信用證存在著明顯不同：

　　第一，商業(yè)跟單信用證是一種國際支付方式，受益人(賣方)履行交貨義務(wù)后憑提單等商業(yè)單據(jù)要求開證行支付貨款;而備用信用證是申請人(如借款人)未履約時，由開證人憑受益人(如貨款人)提交的申請人違約證明書等單據(jù)支付賠償。但往往是“備而不用”，具有保函性質(zhì)。

　　第二，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機構(gòu)，而根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，商業(yè)跟單信用證的開證人只能是銀行。

　　第三，在商業(yè)跟單信用證項下，在申請人(買方)贖單之前，開證行持有的由受益人(賣方)提交的提單等代表貨物所有權(quán)的單據(jù)成為自然的質(zhì)押物，是開證行實現(xiàn)倆權(quán)的重要保障;除非有反擔(dān)保，否則，備用信用證的開證人對借款人的追償權(quán)只能是無擔(dān)保債權(quán)。

　　三、浮動抵押：是指債務(wù)人以其現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫娜炕蚰骋活愗敭a(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)。一旦債務(wù)人違約、破產(chǎn)或進行清算，債務(wù)人的資產(chǎn)便“固定化”，成為貸款人可接管或處分的擔(dān)保物。此前，浮動抵押的資產(chǎn)是始終不確定的，數(shù)量和價值時增時減形式不斷變化，這有別于一般物權(quán)擔(dān)保。一般物權(quán)擔(dān)保(如抵押、質(zhì)押)的擔(dān)保物是固定的。

　　(一)優(yōu)點：在國際融資實踐中，浮動抵押對借貨雙方均有特殊的益處，故得以廣泛使用。

　　(1)對貸款人的益處。首先，浮動抵押的資產(chǎn)為債務(wù)人現(xiàn)有或?qū)砜赡苡械娜抠Y產(chǎn)或某一類資產(chǎn)，其資產(chǎn)范圍比一般固定物權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保物范圍廣，從而對貸款人債權(quán)的實現(xiàn)更有保障。其次，如采用一般物權(quán)擔(dān)保，貸款人實現(xiàn)抵押權(quán)的主要方式是將某一特定擔(dān)保物折價或拍賣、變賣，以所得價款受償;如為浮動抵押，除了可以上述方式處分抵押財產(chǎn)之外，貸款人可派員接管借款人的全部資產(chǎn)，繼續(xù)進行經(jīng)營。如經(jīng)營成功，貸款人則可從中獲利，貸款風(fēng)險縮小。再次，如借款人違約，貸款將可能導(dǎo)致債權(quán)人全面接管其企業(yè)、公司，這可促使借款人努力經(jīng)營，盡量避免違約行為，以致最終有利于防止貸款風(fēng)險的發(fā)生。

　　(2)對借款人的益處。對借款人而言，采用浮動抵押的最大好處是，無須向貸款人轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和日常經(jīng)營中的處分權(quán)從而在相當(dāng)程度上保證了自己對公司、企業(yè)的自主經(jīng)營管理;如為一般特權(quán)擔(dān)保，借款人便不能隨意處分擔(dān)保物，這將使其經(jīng)營能力受到限制。

　　(二)浮動抵押的效力。各國大多要求浮動抵押需經(jīng)登記始能生效或完善(對抗第三人)，但浮動抵押登記在先并不能對抗登記再后的一般物權(quán)擔(dān)保，如果債務(wù)人在浮動抵押的財產(chǎn)上再設(shè)定一般物權(quán)擔(dān)保，后者效力優(yōu)先。

　　為保證浮動抵押的優(yōu)先性，貸款人的保障措施有：

　　一是在浮動抵押協(xié)議中規(guī)定，借款人不得再在抵押財產(chǎn)上設(shè)定等同于或優(yōu)先于貸款人浮動抵押權(quán)的其他擔(dān)保權(quán)利，并就該浮動抵押協(xié)議辦理登記手續(xù)，以使其具有對抗第三人的效力;

　　二是先在借款人擔(dān)保價值較高的財產(chǎn)上設(shè)定一般擔(dān)保物權(quán)，并予以完善，然后再就借款人的其余財產(chǎn)設(shè)定總括性的浮動抵押。

　　(三)浮動抵押的采用：浮動抵押起源于19世紀(jì)的英國，后逐步為許多國家所接受，但各國對其認(rèn)可程度仍有所不同。在英國，浮動抵押主體僅限于公司、合伙，而個人不得設(shè)定;美國無此限制。英國浮動抵押財產(chǎn)多為債務(wù)人的全部資產(chǎn);而美國采用有限浮動抵押，財產(chǎn)僅限于債務(wù)人的某一類財產(chǎn)。此外，德國流行的是與有限浮動抵押具有類似法律效果的全面?zhèn)鶛?quán)讓與擔(dān)保制度。我國尚無浮動抵押制度。

　　四、意愿書：(又稱“安慰函”或“支持函”)通常是指一國政府為其下屬機構(gòu)或一母公司為其子公司而向貸款人出具的，表示支持并愿意為該下屬機構(gòu)或該子公司的還款提供適當(dāng)幫助的書面文件。

　　(一)種類。

　　1、知悉函：出具者(政府或母公司)表明其已知曉并同意借款人的融資安排;

　　2、允諾函：母公司聲明在子公司未還清貸款之前，將在子公司保持一定比例的股權(quán)，以示母子公司共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，而不會以退股或減資的方式棄子公司于不顧;

　　3、支持函：出具人表示愿意在各方面對借款人的還款給予支持。

　　(二)意愿書的效力。意愿書產(chǎn)生于德國。一般認(rèn)為，意愿書僅具有道義上的約束力，而無法律效力。但在意愿書中，如出具人有明確的擔(dān)保承諾，則可能被推定為一種有法律拘束力的擔(dān)保。

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