第四章 國際服務貿易法

　　一、概說

　　1、國際服務貿易的定義和類型：服務貿易定義最早出現于1972年9月經合組織提出的《高級老師對貿易和有關問題》中。美國在其《1974年貿易法》第301條款中首次使用了“世界服務貿易”的概念。《服務貿易總協定》將服務貿易定義為：

　　(1)自一成員領土向任何其他成員領土提供服務;

　　(2)在一成員領土內向任何其他成員的服務消費者提供服務;

　　(3)一成員的服務提供者通過在任何其他領土內的商業存在提供服務;;

　　(4)一成員的服務提供者通過在任何其他領土內的自然人存在提供服務。

　　該定義已被國際上普遍接受為權威性法律定義。按照服務要素跨國流動的方式，將國際服務貿易劃分為四種類型：

　　(1)跨境交付。指服務的提供者在一成員的領土內向另一成員領土內的消費者提供服務。這種形式僅是服務本身跨越國界，沒有人員，物質的流動。

　　(2)境外消費。指服務的提供者在一成員的領土內向來自另一成員的消費者提供服務。其特點是消費者到境外去享受境外服務提供者提供的服務。

　　(3)商業存在。指一成員的服務提供者到另一成員境內設立商業機構或分支機構，為后者領土內的消費者提供服務。特點有二：一是服務提供者與消費者在同一成員的領土內;二是服務提供者必須移動到消費者所在國領土內采取了設立商業機構或專業機構的方式，具有長期性。商業存在是四種服務提供方式中最重要的方式。

　　GATS第28條第4款定義：商業存在是指任何類型的商業或專業機構，包括為提供服務而在一成員領土內組建、收購或維持一法人，或創建或維持一分支機構或代表處。因此，一成員的服務提供者在另一成員境內設立的相關子公司、分公司或代表處均屬于商業機構或專業機構范圍。

　　(4)自然人流動。指一成員的服務提供者以自然人的身份到另一成員境內提供服務。沒有設立機構，而是以個人身份提供服務。

　　簡而言之，國際服務貿易是指一成員的服務提供者向另一成員的消費者提供服務并收取報酬的活動。

　　2、國際服務貿易與國際貨物貿易相比，主要的特征：

　　⑴國際服務貿易具有無形性與不可儲存性。國際服務貿易的標的是一種無形產品，以活動形式提供使用價值，不能儲存。因此，一般要求服務的生產和消費在同一時間和同一地點發生，也就是服務在生產過程中同時被消費者消費。但有時服務也可異地提供，如電信服務。

　　⑵國際服務貿易具有涉及法律、政策的復雜性。某些服務的提供需要通過商業存在或自然人流動方式進行，由此涉及到他國的政策及社會問題。因此服務提供者及其活動既受國際法也受國內法的調整和管轄。而國際貨物貿易所涉法律則要簡單得多。

　　⑶貿易過程通常不涉及所有權的轉讓，僅與生產要素的跨國界移動有關。

　　⑷對服務貿易的管制主要不能通過海關監督和征收關稅的方法進行，但卻可通過國內法規和眾多其他行政機構進行。

　　二、GATS的法律體系：有以下部分所構成：

　　1、GATS的正文。包括前言及6個部分共29 個條款。第一部分為“適用范圍和服務貿易定義”;第二部分為“一般義務和紀律”;第三部分為“具體承諾”;第四部分為“逐步自由化”;第五部分為“機構條款”;第六部分為“最后條款”。

　　2、GATS的附件。包括關于第二條豁免、本協定項下提供服務的自然人流動、關于空運服務、關于金融服務、關于金融服務的第二附件、關于海運服務談判、關于電信服務和關于基礎電信談判等附件。

　　3、各成員關于市場準入及國民待遇承諾表。包括水平承諾和具體承諾和其他應列內容。

　　4、部長會議決議及諒解。

　　三、國際服務貿易(GATS)正文的內容

　　(一)最惠國待遇義務及例外。每一成員給予其他成員的服務和服務提供者的待遇，應立即和無條件地給予其他任何成員的同類服務和服務提供者。GATS還規定了例外條款，具體如下：

　　⑴申請義務豁免的例外：

　　①WTO協定生效時，一成員的義務的豁免申請已獲準的可繼續執行;

　　②WTO協定生效后，一成員申請的任何義務豁免應依協定處理。即義務豁免申請應向服務貿易理事會提出并由其在90天內考慮后向部長會議提交一份報告，部長會議應以3/4的多數成員作出決定。

　　此外，服務貿易理事會應在WTO協定生效后5年以上的所有豁免進行首次審查。獲得豁免的期限原則上不超過10年。

　　⑵邊境地區交換服務的例外。任何成員為方便與鄰國在雙方毗鄰的邊境地區，交換僅限于當地生產和消費的服務而向鄰國提供了優惠待遇可不受最惠國待遇義務的約束。一成員國對鄰國提供的這種優惠待遇可不必依最惠國待遇給予其他成員。該例外不受時間限制，成員方也不必申請義務豁免即自動有效。

　　⑶經濟一體化及勞動力市場一體化的例外。成員方為了達到經濟和勞動市場一體化目標，可以簽訂雙邊或多邊的自由化服務貿易協定和勞動力市場一體化協定并作出某些特殊的安排，這些特殊的安排不受最惠國待遇義務的約束。但須符合如下幾個條件：

　　(1)涉及多個重要的服務部門;(2)不影響國民待遇安排;(3)有利于取消或限制新的歧視性措施;(4)不增加服務貿易壁壘;(5)有關法人享有充分的權利;(6)通知服務貿易理事會。

　　⑷政府采購及例外。一成員以政府運作為目的而對政府機構提供的服務，只要這種服務不是為了商業性轉售，或在用于商業性銷售的服務提供中使用，該項采購服務不受最惠國待遇規定的影響。這些例外只能一次確定，且例外清單的內容不得增加。

　　(二)透明度義務及例外。GATS第3條對透明度義務作了規定，明確要求各成員盡如下義務：

　　⑴每一成員立即或至遲在措施生效之時公布有關或影響協定的實施的所有普遍適用的措施。

　　⑵每一成員采用與服務貿易有關的新法律、法規、行政準則或對現有法律、法規、行政準則的任何變更，都應立即并至少每年一次通知服務貿易理事會;

　　⑶每一成員對任何其他成員就以上措施提出具體資料的要求應立即予以答復;

　　⑷每一成員應在協定生效之日起2年內(發展中國家成員經同意可延長一些)設立一個或多個咨詢點，以方便其他成員查詢上述措施的執行及索取具體資料。

　　同時GATS又規定了透明度義務的例外，即任何成員對那些一旦披露即會妨礙執法或違背公共利益、安全利益或損害特定公私企業或個人合法商業利益的機密信息，則可以不予披露。

　　(三)國內法規合理性義務。GATS對各成員的國內法規的實施提出了一系列的要求。

　　首先，各成員在已作出具體承諾的部門中，應確保所有影響服務貿易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施。

　　其次，各成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政機構或程序，根據受影響的服務貿易提供請求對影響服務貿易的行政決定進行迅速審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當的補償。

　　再次，任何成員實施的有關資格條件和程序、技術標準和許可要求不致構成不必要的服務貿易壁壘，也就是說各成員要依據客觀和透明的標準，以保證服務質量所需為限。

　　最后，各成員的主管機關在對已作出具體承諾的某項服務進行批準時，合理的時間內，將有關申請的決定通知申請人。應申請人的請求，主管機關應毫不延誤地向其提供有關申請情況的信息。

　　(四)市場準入與國民待遇。市場準入規定于GATS的第16條中。對于市場準入，每一成員對任何其他成員的服務和服務提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。該條明確列舉了一成員不得在其境內或某一地區維持或采取的六項措施，除非有關措施已在承諾表中列明。這些措施是：

　　⑴限制服務提供者的數量;

　　⑵限制服務交易或資產的總值;

　　⑶限制服務業務的總數或服務產出總量;

　　⑷限制特定服務部門或服務提供者雇用自然人的總數量;

　　⑸限制或要求服務提供者通過特定形式的法律實體或合營企業提供服務;

　　⑹以限制外國股權的最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。

　　GATS關于國民待遇的規定，有如下三個特點：

　　首先，GATS對國民待遇的適用持寬容態度。它并不當然適用于所有部門，而僅適用于成員方在其承諾表中所列的部門，這顯然是一項限制的國民待遇規定。

　　其次，GATS的國民待遇原則并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的實行不會對任何其他成員的服務或服務提供者造成事實上的歧視，均被視為符合國民待遇的要求。

　　再次，GATS的國民待遇規定允許一成員給予任何其他成員的服務或服務提供者以“超國民待遇”，即高于國民的待遇。

　　(五)逐步自由化。WTO的最終目標是實現全球貿易的高度自由化，而GATS的最終目標是實現服務貿易自由化。

　　GATS確立了逐步自由化原則，要求各成員在《WTO協定》生效后5年內開始并在此后定期進行連續回合的談判，以期逐步提高服務貿易自由化水平。

　　同時規定，自由化程度的進程應適當尊重各成員國政策目標及其總體和各部門發展水平，各發展中國家成員應有適當的靈活性，允許其少開放一些部門或類型的交易，以符合其發展狀況的方式逐步擴大其市場準入。

　　四、GATS附件及部長決議的主要內容

　　(1)關于自然人流動問題。GATS正文僅作了原則性規定，而《關于自然人流動談判的部長決議》則僅就自然人流動應進行談判作出決定，并要求談判產生的承諾列入各成員的具體承諾減讓表。因此，關于自然人流動的專門規定主要是《關于GATS項下提供服務的自然人流動的附件》。

　　該附件就某項措施應否受其本身及GATS的約束作出了明確規定，指出：在服務貿易方面，該附件及GATS適用于服務提供者為一成員方的自然人，以及一成員方的自然人受雇于另一成員方的服務提供者的相關措施，但不適用于有關尋求進入一成員就業市場的自然人的措施和謀求有關公民權、長期居住或就業的措施。

　　附件還指出，成員方可根據GATS第三、四部分的規定，就提供服務的各類流動自然人所適用的具體承諾進行談判，并允許具體承諾所涵蓋的自然人按該具體承諾的條件提供服務。

　　此外該附件還允許成員方實施對自然人進入其領土或在其領土內暫時居留進行管理的措施。但以這些措施不減損或喪失任何成員依據一具體承諾的條件而獲得的利益為前提。

　　(2)關于空運服務問題。達成了《關于空運服務的附件》，適用于影響定期或不定期空運服務貿易及輔助性服務的措施，主要澄清空運服務中不屬于GATS管轄范圍的內容。GATS目前僅適用于：①航空器的維修和保養服務;②空運服務的銷售和營銷;③計算機預定系統服務。

　　航空交通權是指一成員的定期或不定期航班以支付報酬或租金的方式，從事客、貨和郵件的往返運輸權。均有國際民航組織簽署的《芝加哥公約》和雙邊航運協定管轄。

　　(3)關于金融服務問題。《關于金融服務的附件》規定：金融服務是指一成員金融服務提供者提供任何金融性質的服務，包括保險、銀行、證券、外匯、期貨及其相關服務，但不包括政府為實施其職能所需的服務。金融服務范圍包括GATS規定的四種服務方式。

　　此外，該附件特別指出：一成員基于審慎原因，可為保護投資者、存款者、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人，或為保證金融體系的完整和穩定而采取與GATS條款不符的措施，此即“審慎例外”條款。

　　《關于金融服務的第二附件》與《關于金融服務的部長決議》均為關于成員方承諾時間的寬限規定。

　　《關于金融服務承諾的諒解》是根據經合組織國家的建議，為使金融服務的具體承諾與自由化的最低程度要求相符，且達到一定程度的統一性而達成的，許多規定比GATS更嚴格。(P288)

　　(4)關于電信服務問題。《關于電信服務的附件》是GATS相關規定的注釋和補充，其核心內容是對成員方在公共電信傳輸網絡及服務的進入和使用方面確定了如下若干義務：

　　1)每一成員應保證其他成員的服務提供者按合理的非歧視的條件進入和使用公共電信傳輸網絡及服務;

　　2)保證其他成員的服務提供者使用公共電信傳輸網絡及服務在其境內或跨境傳輸信息;

　　3)保證否對公共電信傳輸網絡及服務的進入和使用附加條件。該附件允許發展中國家成員與其發展水平相一致的情況下，對公共電信傳輸網絡及服務的進入和使用設置必要的合理條件下，以增強其國內電信基礎設施和服務有力，但此類條件應在該成員減讓表中列表。

　　《關于基礎電信談判的附件》及其部長決議主要是關于成員方列舉最惠國待遇例外的時限規定。成員方在基礎電信方面可維持與最惠國待遇要求不一致的措施，但須在電信談判組于1996年4月30日完成談判并作出最終報告中決定的實施日期之后，或談判未能成功，則在談判組決定提交報告的日期之后方能生效。

　　(5)關于海運服務問題。在烏拉圭回合中，服務貿易談判組將海運服務業所涵蓋的領域劃分為三個方面：即國際海上運輸、海運輔助服務、港口服務。

　　《關于海運服務的附件》及其部長決議主要是成員方列舉最惠國待遇例外的時間規定，以及關于海運服務談判事項的具體安排。成員方可在國際海運、輔助服務、進入和使用港口設施方面維持與最惠國待遇要求不一致的措施，但須在電信談判組于1996年6月結束談判并提交的最終報告中決定的實施日期之后，或談判未能成功，則在談判組決定提交報告的日期之后方能生效。

　　五、烏拉圭回合談判后國際服務貿易談判取得的進展及各方的分歧。在關于新一輪貿易談判的討論中，發達和發展中成員均認為談判應實現更高水平的服務貿易自由化，減少阻礙服務貿易發展的各種限制性壁壘，進一步完善服務貿易領域的多邊規則并促進其更加有效的實施。世貿組織成員基本同意服務部門的范圍應是廣泛和全面的，所有服務部門和所有服務提供方式下的市場準入和國民待遇承諾水平均應在新一輪談判中得到進一步的改進，對任何服務部門和任何服務提供方式均不應作任何預告的排除。關于協議規則，世貿組織成員均同意不就GATS本身重開談判，而應繼續協議既定的有關補貼、保障措施和政府采購規則的談判。發展中成員特別強調盡快制定有關保障措施和補貼的規則的重要性。

　　關于新一輪談判，各利益方還存在一些分歧：首先是談判的方式。印度，巴西等一些發展中成員比較堅持采用傳統的“要價、出價”方式。其他成員認為在條件具備時，可以考慮“統一承諾”的方式。其次是新談判的出發點，發展中成員，如阿根廷、哥倫比亞等成員認為談判應以成員現有的服務貿易減讓表為基礎但美國等少數發達成員則提出應以成員現行的服務貿易體制為起點，成員超出減讓表承諾水平的自主自由化措施在談判開始時就予以約束，作為談判基礎的一部分。

　　1、基礎電信談判，是就電信傳輸網絡和服務的開放進行談判。談判所涉及的的具體基礎電信業務包括電話、電報、數據傳輸、電傳、傳真、線路租用、移動通信等。

　　電信服務減讓表是規定在各成員電信市場進行服務貿易的準入層次的約束性文件，包括：

　　市場準入，即主要對數量限制，外資參股比例作出規定;

　　國民待遇規定，即對外國電信服務及電信服務提供者的待遇不得低于對本國(地區)同種服務及服務提供者給予的待遇;

　　附加承諾，是對各方就一些未明確包括在國民待遇和市場準入內的而又影響電信服務貿易的措施進行磋商提供可能性。

　　在2000年2月25日開始的GATS談判中，許多成員不但提交了水平承諾，還提交了各部門的具體減讓承諾要價，如澳大利亞、歐盟、美國等。

　　目前WTO的電信業談判所涉及的問題集中在：

　　①《參考文件》的全面承諾。

　　②取消市場準入限制，大多數發達國家提出了“要價”，包括：擴大部門或分部門的覆蓋范圍并對服務貿易4種方式全面承諾;取消對運營商數量的限制;取消對外商直接或間接投資的限制;放寬對電信服務技術應用類型的限制;減少過渡時間等。

　　③取消最惠國待遇豁免，使所有成員都享受服務貿易的最惠國待遇。

　　④取消本地居民要求。

　　在談判中，成員還提出了新問題。5個成員針對結算費率提出了最惠國待遇豁免，為了避免，基礎電信談判小組達成了諒解：一是確保如果繼續采用這樣的結算費率，不會引發WTO 成員求助于爭端解決來處理這種違反最惠國待遇原則的行為;二是要在新一輪談判時審議這些最惠國待遇豁免。

　　互聯網對等接入問題是另一個討論議題。

　　2、1997年12月12日，WTO金融服務談判達成協議。參加成員同意對外開放銀行、證券、保險和金融信息市場。包括：允許外國公司在國內建立金融服務公司，并按競爭原則運行;外國公司享有同國內公司同等的進入國內市場的權利;取消跨邊界服務的限制，允許外國資本在投資項目中所占比例超過50%.協議于1999年3月生效。

　　3、海運服務的談判沒有取得實質性進展，現在國際海運市場的開放基本上都是根據對等開放原則進行。在一些國家和地區現有的減讓表中已經包含了部分關于海運服務的承諾，特別在港口的進入和使用權、海運附屬的服務以及遠洋運輸服務等3個主要領域。

　　海運服務同服務提供者專業資格相互承諾等議題是新一輪談判要解決的問題。

　　第四次部長宣言在服務貿易領域重點談了兩個議題：一是工作計劃。規定參加談判的成員應在2003年3月31日前提交初始“出價”。二是工作計劃的組織和安排。最終談判在2000年1月1日前結束。總理事會授權貿易談判委員會監督全部談判過程。

　　六、GATS規則與中國國際服務貿易法

　　1、中國發展國際服務貿易，《對外貿易法》規定了應遵循的原則：

　　①有條件開放市場原則。有條件即中國在對外國服務部門和服務提供者的市場準入和國民待遇方面以我國與他國達成的雙邊或多邊協議而承諾的具體義務為條件。

　　②互惠對等原則。我國在對外貿易方面根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇和國民待遇。

　　因此，中國在服務市場方面將給予WTO其他成員以最惠國待遇;在進入市場后，將根據《承諾表》所承諾的部門和條件給予外國服務部門和服務提供者以國民待遇。

　　關于服務市場準入的規定：我國《對外貿易法》規定：從事國際服務貿易，應當遵守本法和其他有關法律、行政法規的規定。這就一方面肯定了以商業存在提供服務是我國服務市場開放的一種主要形式;另一方面指出了國際服務貿易企業和組織的設立及經營應遵守外貿法、外商投資企業法、公司法等的規定。

　　關于市場準入問題，主要由我國的外商投資企業法律、法規作出規定，如中外合資、合作、外資企業法及相關實施條例。同樣適用于申請設立服務貿易企業的外商投資企業。此外，還公布并于2002年4月1日施行的《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》。

　　2、中國對外開放服務貿易的法律承諾：《中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表》是按照WTO服務貿易理事會評審認可的《國際服務貿易分類表》作出的。

　　我國對于分類表中所列的11個大類僅承諾了9個大類，即1商業、2通信、3建筑及相關工程、4銷售、5教育、6環境、7金融、9旅游及相關、11運輸服務等。

　　第8類健康與社會服務和第10類娛樂、文化與體育服務，我國尚未作出承諾。

　　3、我國對外開放服務貿易的水平承諾：所謂水平承諾是指承諾表中列明對外開放的所有部門在商業存在和自然人流動兩個方面對外資開放的程度。也就是說，我國目前承諾開放的9個大類的服務部門，其他WTO成員的服務提供者均可在中國境內以商業存在或自然人流動的方式提供服務。

　　以商業存在提供服務的，既可以采用合資、合作或獨資的方式設立企業，合資企業中的外交比例不得少于該企業注冊資本的25%，也可以在中國境 內設立外國企業的使用上，但代表處不得從事任何營利性活動，除法律服務、會計、審計和簿記服務、管理咨詢服務等部門外。

　　以自然人流動提供服務的，僅承諾與如下各類自然人的入境為臨時居留有關的措施：

　　(1)對于在中國境內已設立代表處、分公司或子公司的一WTO成員的公司的經理、高級管理人員和老師等高級雇員，作為公司內部的調任人員臨時調動，允許其入境首期停留3年;

　　(2)對于受雇于中國境內外商投資企業的WTO成員的公司的經理、高級管理人員和老師等高級雇員，按有關全同條款規定給予長期居留許可，或首期居留3年，以時間短者為準;

　　(3)對于不在中國境內常駐、不從在中國境內的來源獲得報酬，從事與代表一服務提供者有關活動服務銷售人員，其入境期限為90天。

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