2012年自考《民事訴訟法學》第十二章串講資料

更新時間：2012-07-31 09:40:25 來源：|0

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　　第十二章　財產保全、行為保全與先予執行

　　第一節　財產保全

　　一、概念轉自環球網校edu24ol.com

　　財產保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的申請，或者依職權對當事人的有關財產依法采取強制性保護措施的制度。

　　訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執行的一種保護性措施。財產保全，是原告保護自己合法權益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實現的一種非常有利的手段。保全時間有兩種：一種在當事人起訴之前;另外一種是在訴訟的過程中。據此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。

　　二、財產保全的種類

　　(一)訴前保全

　　當事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。

　?、僭V前保全強調緊迫性：當事人在申請訴前財產保全時，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會使自己遭受不可彌補的損失，如向人民法院證明有關當事人正在或者即將對財產進行轉移。

　?、谠V前保全必須由利害關系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發動的，人民法院不能依職權發動。利害關系人是指糾紛實體法律關系中的債權人。

　?、墼V前保全的管轄法院是被保全財產所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權的法院就取得了最終管轄權。

　　④訴前保全當事人必須向法院提供擔保。

　?、萑嗣穹ㄔ涸谑盏疆斒氯松暾埡蟊仨毐M快地給當事人做出回復，根據民事訴訟法的規定，人民法院在收到利害關系人的申請后，必須在收到申請后的48小時之內作出裁定。

　　(二)訴訟保全

　　訴訟保全，是指當事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過程中所提起的保全申請。

　　訴前保全與訴訟保全四個的區別：

　　1.申請保全的時間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請;而訴訟保全是在法院立案后申請的。

　　2.引起財產保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關系人的申請而發動，法院是不能夠依照職權直接發動的;而訴訟保全原則上應當由當事人的申請來發動，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據具體情況依照職權來主動發動程序。

　　3.法律對于兩種保全的擔保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒有立案，法院對具體情況還不太了解，為了保障被申請人的合法權益，強調必須提供擔保;而訴訟保全法院經過對案件的一段時間審理，對案情已經有比較明確的認識，所以法院可以根據案件的具體情況來決定是否要求原告提供擔保，是否要求申請人有提供擔保，如果法院要求當事人提供擔保而當事人不提供但保的，法院將會駁回當事人的申請。

　　4.強調法院面對當事人或者利害關系人所提出的申請，作出是否接受申請的裁定的時間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應該在收到當事人申請之日起48小時之內必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒有對法院作出最后決定的期間給予明確規定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當事人能夠說明情況很緊急，同樣要求法院應當在收到當事人申請之日起48小時之內作出裁定。

　　三、財產保全的范圍

　　凡是屬于被申請人名下的所有財產均可成為保全的對象。申請人提供擔保的數額與財產保全的數額相等。既可以由申請人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數額等于或者小于而不得超過訴訟請求的數額。

　　四、財產保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法實踐中，對房屋一般采用活封的方法。

　　2.凍結：對象針對銀行賬戶。凍結后應當通知被凍結銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復凍結。

　　3.扣押：不宜常期保存的財產應當變賣或者拍賣，保全價款。

　　4.財產保全不影響有關財產所依附的優先受償權。

　　五、財產保全錯誤的賠償

　　提供擔保的目的，防止因為申請錯誤而給對方當事人造成的損失，可以進行賠償。

　　第二節　行為保全

　　一、概念

　　行為保全，是指為了保證法院將來的生效判決能夠得以執行或者為了使當事人、利害關系人的權益在判決前免受進一步的損害，人民法院根據當事人或利害關系人的申請，裁定被申請人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財產保全的保全對象是財產，行為保全的保全對象是被申請人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為

　　二、行為保全制度在我國的適用

　　我國民事訴訟法典并沒有規定行為保全，只有財產保全，沒有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國的行為保全制度是由一些單行法律進行規定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《專利法》、《商標法》四部法律中有所規定。換言之，只有在海事案件、知識產權案件(包括著作權糾紛、專利糾紛、商標糾紛)才有權向人民法院申請行為保全。

　　第三節　先予執行

　　一、概念

　　先予執行，是指民事訴訟法所規定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執行的一種特殊的執行制度。

　　二、先予執行的適用條件

　　1.當事人之間權利義務關系明確

　　2.不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營

　　比如，有一個人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機賠償的醫藥費進行治療，就有一個迫切性。比如，一個父親被他的子女把遺棄了，已經沒有飯吃、揭不開鍋，嚴冬將要來臨，沒有被子蓋。這時，如果他的子女不交贍養費給他，這個老父親很可能會饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強調第二個條件就是如果不先予執行的話就嚴重影響申請人的生產和生活。這個條件了強調了先予執行必須有一個緊迫性。

　　3.被申請人有履行能力

　　先予執行是保護社會上的弱者這樣的一個制度，保護弱者的對方應該是一個強者。有履行能力的人才能叫強者。如果申請人一方是弱者，而被申請一方也是弱者。如果從被申請人那里取得的東西交給申請人，這時也就是保護了一方也害了另外一方。因此，要求被申請人必須具有履行能力。

　　三、范圍

　　1.追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件;

　　在追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件中，申請一方肯定是一個弱者。

　　2.追索勞動報酬的案件

　　現在社會上經常發生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經常發生的。如果老板拒絕支付工資，對于民工的一家人的生活肯定具有一個很大的影響，所對于追索勞動報酬的案件，一般來說也會適用先予執行程序。

　　3.因情況緊急需要先予執行的案件

　　比如，在廣東的潮汕地區，曾經有一段時間賭博的風氣，非常盛行。賭一種叫做六合彩的游戲。六合彩是中國香港政府發售的一種福利彩票，中了獎了，獎就是非?？捎^的，最高能夠得到數千萬港元。在潮汕地區有很多的地下莊家，他們都非法的進行六合彩的賭博活動。很多的潮汕沉迷于賭博當中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮開了一個商場。

　　商場的模式像大型的倉儲式商場，租下了一個倉庫，然后把它改造成一個商場，把商場中的小鋪位，分租給一個小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場大站門口，把商場打開，拿著大喇叭高喊：我平時沒有關心各位鄰居，現在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進去想拿什么東西，拿什么東西，說完之后他走了。于是居民全部跑到商場里頭進行瘋狂的搶奪。這時公安機關接到報警之后，馬上把群眾趕出來，同時把倉庫封起來了。很多的貨主就要求公安機關，讓他們進去，把這些全部拿回家，但是公安機關說這個屬于經濟糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過司法程序，讓法院執行。很多的小老板，分分請律師來采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。

　　其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來，這個是經營高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當時，我看到前面已經作出立案申請的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財產封存在商場當中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執行程序。同時就考慮了先予執行的三種要件：第一個當事人之間的權利義務關系是否明確。很明顯這是非常明確的，因為那個潮汕老板他跑了，打開倉庫讓居民搶東西，同時倉庫已經不能正常經營了。這時，老板已經嚴重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協議，并且把貨拿走。

　　第二個要件，被申請人有沒有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請人本人的，跟被申請人本人有沒有履行能力關系不大，所以這個要件也滿足了。最后的要件，先予執行有沒有迫性。能不能先予執行會不會給申請人的生產和生活造成重大的影響。對此，當事人說，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當時案件發生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場已經停水停電，已經沒有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時只能夠先予執行，如果不先予執行，化妝品長期保存，價值20多萬的化妝品會因為高溫而全部壞掉，會給申請人的生產造成極大的損害。于是我們的申請就遞上去，法院經過討論之后，認為我們的申請是解決本案的一個非常好的方法。把我們的申請書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請，向法院提起了先予執行。但是他們很少符合先予執行的要件，被法院駁回，而我們的申請被采納了。作為當事人申請的程序不一樣，所產生的法律效果也是不一樣的。

　　四、先予執行的程序

　　1.必須由當事人提出申請，法院不能依職權主動裁定先予執行;

　　2.是否責令申請人提供擔保，由人民法院決定;

　　3.先予執行出現錯誤時的補救方法為執行回轉。

　　執行回轉，法院把被告的財產執行給原告之后，如果發現執行存在錯誤，法院應該通過執行回轉方式把財產又從原告手中執行回到被告手中，由于這個執行跟上次執行相反過程，所以稱之為執行回轉。

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