2012年自考《民事訴訟法學》第八章串講資料

更新時間：2012-07-30 14:16:53 來源：|0

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　　第八章　訴訟代理人

　　第一節　訴訟代理人概念

　　一、概念轉自環球網校edu24ol.com

　　訴訟代理人，是指依照代理權，以當事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當事人利益的訴訟參加人。

　　二、特征

　　1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 ( 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動 ) ;

　　2.訴訟代理人必須在代理權限范圍內進行訴訟活動(在法定代理中，代理權限應當跟當事人的權限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當事人的授權范圍);

　　3.訴訟代理人必須以被代理人名義進行訴訟活動;

　　4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人;

　　5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。

　　例：在一個案件當中，一方為原告，另一方為被告，原被告進行訴訟的過程其實是一個搏弈的過程，也是一個對抗的過程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權益，要盡最大的努力保障被代理人的合法權益。如果一個代理人同時代理原被告這個利益矛盾體的工作，很難在公正的立場上維護雙方的利益，這樣一來，代理人必然無法有效維護當事人的合法權益。因此，為了保障當事人的合法權益，代理人只能代理一方當事人的訴訟活動。從這一規則可以延伸出以下兩項基本制度：

　　(1)一個律師在一案件當中曾經擔任過一方當事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔任另外一方當事人的代理人;

　　(2)同一個律師事務所的兩個律師不能夠同時代理一個案件的原告和被告。

　　6.訴訟代理人是相對獨立的訴訟參加人，有自己獨立的權利和義務。

　　例：訴訟代理人有一個權利，他有完成了訴訟活動之后，他有權利要求當事人向他支付一定的補償，當這個訴訟代理人不是善意的履行義務的時候，會受到當事人的一個責任追究。作為律師的當事人根據律師法的規定還能夠享有當事人很多不能享有的一些權利。

　　三、分類

　　1.法定代理，代理權來自法律的規定。法定代理主要針對于無訴訟行為能力人。指定代理，無行為能力沒有法定代理人，或者有兩個及兩個以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。

　　2.委托代理，代理權來源于當事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。

　　第二節　法定訴訟代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定訴訟代理人，是指根據法律規定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人。法定訴訟代理人的代理權來源于法律的授予。通常來說，無行為能力的訴訟當事人需要法定訴訟代理人。無訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無民事行為能力人，他們的監護人就是他們的法定訴訟代理人。

　　2.特征

　　法定訴訟代理人，是根據法律規定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人，法律賦予法定訴訟代理人的權限，稱為法定訴訟代理權。法定訴訟代理人有以下幾個特征：

　　1.法定訴訟代理人的代理權源于法律的直接規定。

　　2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。

　　3.法定訴訟代理人的范圍限于對當事人享有親權和監護權的人。

　　4.法定訴訟代理人的代理權既是一項權利，又是一項義務。

　　要作為簡答題準備。

　　二、法定訴訟代理人的代理權限

　　由于法定訴訟代理人代理的是無訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性質：是法定訴訟代理的特殊情況。

　　2.需要指定代理的兩種情況：

　　(1)無訴訟行為能力人有兩個或兩個以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責任。

　　(2)無訴訟行為能力人事先沒有確定監護人，或者雖然有監護人但監護人不能行使代理權。

　　3.解決方法：由人民法院根據具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發生在需要法定代理而又無法確定法定代理人的情況下發生的，因此，指定代理是法定代理的一個特殊情況。

　　四、法定代理權限的取得和消滅

　　1.取得：法定代理權基于監護權而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示監護證明，即證明雙方的身份關系，如戶口本。

　　例：現在賣房子，很多父母都會以他們未成本的子女的名義去購賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對共有財產分割，我們國家盛傳要開征一個遺產稅，稅率高達20% ，如果有一套100萬的房屋以自己的明義購買，父母死亡后，子女需要要向國家繳納20萬的稅。很多父母避免遺產稅產生，直接以他們孩子的名義購買。一旦發生糾紛，被告就是這個未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個小孩的法定代理人，這時法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監護人。

　　2.消滅：

　　(1)代理人死亡或者喪失行為能力;

　　(2)被代理人取得或者回復行為能力;

　　(3)代理人喪失監護權;

　　(4)被代理人死亡。

　　第三節　委托訴訟代理人

　　一、概念

　　委托訴訟代理人，是指接受當事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權委托，代為進行訴訟活動的人。與法定代理相對，是一種意定代理。

　　二、委托代理人的范圍

　　根據我國民事訴訟法的規定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或當事人所在單位推薦的人、經法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。

　　律師代理與公民代理的是目前我國委托代理中兩種常見的代理方式。

　　律師代理與公民代理的區別：

　　1.律師代理是一種有償的代理行為，能夠收費;

　　2.公民代理只能向當事人收取成本的費用，不能以此為業，不能向當事人收取以外的報酬。

　　具體權利方面的區別：

　　例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長期教授法律的知識，自己也掌握了一些訴訟的知識。退休之后就經常幫一些當事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬，不比一個正常律師差。后來這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個真正的律師。在法庭上經常指責法官的不對，后來他的行為引起了法官們的注意，為什么這個經常出現在法庭又不是一個律師，法官們把這個情況向當地司法部門作了反映。當地司法局經過調查，這個人并沒有律師資格，但是他卻長期的從事著一個有償的法律服務，于是當地司法部門對他處了巨額的罰款。

　　我國現在還存著一種現象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時候卻以公民的身份來代理案件。有一個他明明是一個律師，但是打官司卻不肯說自己是律師而說自己是一個普通公民。因為我們國家規定一名律師在收到案件的代理費之后，他有付出一定的成本。成本主要來源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務所進行分成的，另外律師在收到律師費是還要向國家繳納一部分個人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當事人的時候是以律師的身份，而真正出庭的時候是以公民的身份。這種做法嚴重擾亂了國家的律師管理制度。

　　區別：在刑事訴訟當中，律師是可以隨時去會見他的當事人，而一個普通公民是不可能隨時會見他的當事人的。在民事訴訟當中，一名律師和一個公民在權利方面是沒有太大的區別的也不需用一些特權去辦案。

　　三、代理權限的規定

　　1.取決于被當事人的授權，委托代理人的權限小于或者等于被代理人的權限。法院必須要向代理人收取一份委托受權書。委托授權書是由當事人向代理人出具的。

　　2.代理人有權決定重要事項的代理權被稱為“特別代理”。代理人有權向當事人作出一些比較重要的決定。重要事項，如承認變更訴訟請求，追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，進行和解等以上幾種權利是最重要的權力。

　　3.代理人無權決定重要事項的代理權被稱為“一般代理”。如果在授權委托書上記載“全權代理”的為“一般代理”。

　　現在，在我國有一些代理人和被代理人由于法律知識的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動，于是在授權代理書中寫上“全權代理”。根據我們國家的法律規定以及根據有關的司法解釋的規定，當事人向代理人寫上了“全權代理”是不會產生特別代理的效果，只會產生一般代理的效果。這時候代理人為當事人是無權承認、追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，為這個當事人進行調解。

　　如果想讓全權代理的話，應該這樣寫：授權范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認、變更訴訟請求，代為調解，代為申請執行。把這些有關事項在授權委托書上全部寫清楚。

　　一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。

　　四、委托代理權的消滅

　　委托訴訟代理權因一定情況的出現而歸于消滅。從審判實踐來看，引起委托訴訟代理權消滅的原因主要有以下幾種：

　　(1)訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;

　　(2)委托人解除委托或者代理人辭卻委托;

　　(3)委托期限屆滿;

　　(4)訴訟結束，代理人完成代理任務。

　　訴訟代理權解除，當事人應當書面告知法院，并由法院通知對方當事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。

　　以下哪些情況會產生委托代理權的消滅?(曾經在某一年的自考中出現)這是一道典型的多項選擇的出題題材。

　　五、離婚案件委托代理人的特殊規定

　　在特殊情況下，我國的法律要求就算你聘請了委托了代理人還是要出庭應訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個非常個人的問題，一方面可以讓法官可以了解事實的真相如何，另外在法官的調解下有可能和解。

　　例外，有委托代理人的當事人可以不出庭?！半x婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭;不能夠表達意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對不能夠表達意志的人，還可以進行一個分類：如果這個人單單是不能用口頭表達，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見可以不出庭的。如果這個人口頭無法表達意志同時也喪失了書寫表達意志，就只能由他的代理人代為出庭應訴。

　　如果一個案件，這個離婚案件的被告能夠表達意志卻不出庭，法院對這個不出庭的當事人進行拘傳，甚至拘留，處罰。

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