自考“西方法律思想史”復習筆記(13)

更新時間：2011-10-27 13:36:40 來源：|0

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　　四、立法和司法的理論$lesson$

　　黑格爾主張君主立憲，崇尚依法治國。將立法權的位置擺在王權和行政權力之后。“國家制度本身是立法權賴以建立的、公認的、堅固的基礎，所以它不應當由立法權產生。”法令所規定的內容既要詳明，又不能過細。批駁了歷史法學派，提出了編篡成文法的主張。認為習慣法是不確定的，用它代替成文法，斷然不行。法律要普遍為人所知和明白易懂。并主張宣傳法律知識。“法與自由有關，是對人類最神圣可貴的東西，如果要對人發生拘束力，人本身就必須知道它。”立法要注意法律的完備和不斷修訂法律的問題。司法理論，性質在于它是公共權力的體現。公民的權利有了爭議時，只能由法院來解決。司法上人人人平等。為避免濫用法律程序，訴訟之前將事件交由簡易法院進行調解。司法活動要依法定程序進行，不能機械。

　　黑格爾特別強調公開審判，其理由是：第一，既然法律應于公布使人知曉，那么法律的實現和適用法律的理由也應使人知曉。二，“個別事件就起特殊內容來說雖然只涉及當事人的利益，但其普遍內容和它的裁判是與一切人有利害關系的。”第三，從法院的目的和公民信任的角度來看審判，公民才能信服法院的判決確實表達了法。還主張實行獨立審判和陪審制。

　　五、部門法理論轉自環球網校edu24ol.com

　　刑法理的論，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高階段。“犯罪的揚棄，是報復。”“報復是對侵害的侵害。”黑格爾著名的“刑罰報復論”。實行罪行相應原則，報復是由國家實施的。不法可分為三類：1，無犯意的不法。2，欺詐。3，犯罪。

　　民法理論　所有權對人是非常重要的，包括占有、使用，轉讓(處分)三個要素。“人把他的意志體現于物內，這就是所有權的概念。”關于契約，是一個人在與他人合意的條件轉讓所有權的法律行為。關于家庭，它是一個抽象的人格，是兩性和愛為基礎的統一體。家庭的解體形式有倫理解體和自然解體兩種。禁止近親結婚。

　　國際法理論　國家之間的關系是獨立主體間的關系，國際法就是調整各主權國家之間的關系的法律。他反對康德的永久和平的主張，認為戰爭不可避免，而且能使各民族免遭在持續或永久和平中腐化沒落的命運。

　　黑格爾的法哲學形式是唯心的而內容卻是現實的。

　　第四篇 19世紀資產階級的法律思想

　　19世紀為迅速發展資本主義經濟，鞏固資產階級統治。必須新的符合自由資本主義需要的政治法律思想，于是自由主義的政治法律思想應用而生。

　　第10章　　英國資產階級的法律思想

　　第一節　邊沁的功利主義法學

　　英國資產階級法律學。倫理學家，功利主義理論創始人。《道德學》、《政府片論》、《道德與立法原理》、《監禁所》、《司法證據原理》、《憲法論》、《議會改革計劃》、《憲法法典》。

　　一、功利主義的政治法律觀

　　反對體現理性的自然法則，又反對鼓吹習慣法的歷史法學。功利主義是其出發點和核心內容。人生的規律就是，趨樂避苦。苦與樂就是功利，為最大多數人謀取最大的幸福衡量政治法律制度標準和尺度。人類依靠四種制裁方法實現快樂而避免痛苦：一物理的制裁(疾病)。二政治的制裁(法律的判決)。三，道德的制裁(輿論)。四宗教的制裁(上帝的懲罰)。

　　二、國家理論

　　他反對契約論，國家不是基于契約而是基于服從的需要而產生的。當人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時候，人們便要求成立國家。功利便成了國家所產生的唯一根據。而且也是國家存在和國家目的之所在。功利是國家和政府的唯一任務，唯一活動原則。君主制不足取。上院的設立是英國議會的缺點。邊沁積極倡導代議制度，力主改革議會。廢除上院，只設下院實行選舉，秘密投票。議員任期一年，主張三權分立。

　　三、法律的概念和特正

　　邊沁極力反對自然法學說、。法律是主權者自己的命令或為主權者采納的命令的總和。第一是命令性，這是最主要的要素。法分為人法和神話。第二是普遍性。普通人和普遍行為。第三規范性。第四義務性。分為政治義務、宗教和法律義務、道德義務。　第五強制性。第六目的性。法律同道德在本質上目的內容是一致的，目的就是為最大多數人謀求最大量的幸福。

　　四、法律的分類

　　程序法和實體法;法的應用范圍，分為地方和普通法;法人的地位分為國內法和國際法;法的形式分為成文法和習慣法;法的時效分為廢止法和現行法;法的部門角度分為基本法和具體法。

　　五、立法原則和司法改革

　　立法所應遵循的根本原則就是功利，“為最大多數人謀求最大量的幸福。”從立法首要任務，立法之前，要用數學的方法計算苦與樂。從五個方面進行考慮：一是看法律草案中對于每個人究竟是苦勝于樂，還是樂多于苦。二看法律草案所規定的內容和提出的要求是否依次遍及所有的關系人，是否關系到整個社會的利益。三看法律草案規定的內容是人受害受益的人數多寡來定。四看法律草案是否符合賞罰原則。對破壞人類幸福的行為的懲罰是否有利來加以衡量。五、看立法的效果。看立法能否收到“為最大多數人謀求最大量的幸福”的效果。立法的時候必須達到以下四個目標保證公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每個人尋求幸福、追求財富、和享受的機會的平等。

　　另一個立法原則是保護私有財產權。根據上述立法原則，制定的法律必須符合以下條件：第一，他必須是完整的，無須用注釋和判例的形式加以補充和解釋;第二它所規定的內容和提出的要求，必須是大多數人普遍能夠做到的。三，它的內容必須以嚴格的邏輯語言敘述出來。四、它的用語必須前后一至和確切。對其它國家的立法也表現出極大的關心。

　　六、民法和刑法思想　1，強調以功利主義原則分析民事法律關系中的權利義務。財產分配要平等，契約必須得到嚴格履行，保護財產安全，自由貿易、自由競爭、自由投資。

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