導 論

　　1.法學是一門社會科學，以法(或法律)這一特定社會現(xiàn)象為其研究對象。

　　2.西方法學家對法的具體研究對象的理解：轉自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　⑴自然法學、哲理法學主張法代表正義、道德或哲理，認為法學應研究法的價值或最高目的(即正義的或理想的法);

　　⑵分析法學主張法是國家權力的產(chǎn)物，認為法學應研究法的形式(即法律規(guī)范的效力來源、邏輯結構和概念分析等);

　　⑶社會學法學主張法是一種社會現(xiàn)象，認為法學應研究法的事實(即法的社會功能、法的效果以及法和社會生活的關系等)。

　　以上三種理解都是片面的，作為科學的法學，以上三方面都應研究。即，法學既要研究法的內(nèi)容和形式，又要研究法和其他社會現(xiàn)象的關系。

　　3.法學的詞源：

　　⑴中國：古代先秦(春秋戰(zhàn)國)時期開始的類似后世講的法學的名稱是“刑名法術之學”或“刑名之學”。'刑'指刑法、刑罰或廣義的法;'名'指循名責實、賞罰分明。'刑名'也可作刑種解。'術'泛指君主實行統(tǒng)治的策略、手段。自漢代開始，有'律學'的名稱，類似于后世的法學。

　　⑵西方：最早出現(xiàn)的法學一詞通常指古代拉丁語中Jurisprudentia，原意為“法律的知識”和“法律的技術”。古羅馬法學家烏爾比安對該詞下的定義是“人和神的事務的概念，正義和非正義之學”。

　　4.[法學體系]：是指法學研究的范圍和分科，是由法學的各個分支學科構成一個有機聯(lián)系的整體。

　　5.法學產(chǎn)生的前提：a立法已發(fā)展到相當復雜和廣泛的程度;b社會上已出現(xiàn)一個職業(yè)法學家的集團。

　　6.法的起源的一般規(guī)律：從習慣演變?yōu)榱晳T法，再發(fā)展到成文法(廣義的立法)。

　　7.法學的特征(實踐性和階級性)：

　　⑴法學作為一門科學具有實踐性的特征，是人們在社會實踐的基礎上建立和發(fā)展的，是實踐經(jīng)驗的總結;它來源于社會實踐，又轉過來為實踐服務，因而它是合乎科學的，即實事求是的。

　　⑵作為階級社會的一種社會意識形態(tài)，法學又具有階級性的特征。它的內(nèi)容、性質和任務，歸根到底是由社會物質生活條件決定的。其階級性是指法學代表不同階級的意識形態(tài)，為不同階級利益服務。在階級社會中，作為一個整體來說的法學是有階級性的，超階級的法學是沒有的。

　　8.馬克思主義法學與以往法學的原則區(qū)別：轉自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　⑴以往的法學一般以唯心史觀為基礎，否認物質生活條件對法的決定作用。馬克思主義法學以唯物史觀為基礎，它認為法是國家意志的體現(xiàn)，是由這一社會的經(jīng)濟基礎決定并反過來為經(jīng)濟基礎服務的。

　　⑵以往的法學都以不同形式否認法的階級性，或者認為法是超階級的“公共意志”的體現(xiàn)。馬克思主義法學認為，法并不是超階級的，它是由掌握國家權力的階級制定出來并為一定階級的利益服務的。

　　⑶以往的法學大都認為法是超歷史的，永恒存在的，馬克思主義則認為，階級意義上的法并不是超歷史的，而是人類的社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。到了共產(chǎn)主義社會，隨著國家的消亡，階級意義上的法也將趨于消亡。

　　9.民主和法制的學說是鄧小平理論的重要組成部分，主要內(nèi)容包括：

　　⑴沒有民主就沒有社會主義，民主與社會主義不可分。

　　⑵民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領導不可分，民主與法制建設不能超越歷史階段。

　　⑶應“一手抓建設，一手抓法制”。

　　⑷要法治不要人治，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。

　　⑸在推進經(jīng)濟體制改革的同時，必須積極推進政治體制改革。

　　⑹要遵循法制原則，不搞政治運動。

　　⑺解決消極現(xiàn)象的重要手段是教育和法制;要在“全體人民中樹立法制觀念”。

　　⑻要堅決打擊各種犯罪活動。

　　⑼“一個國家，兩種制度”。

　　⑽在政治體制改革中，“不能搬用資產(chǎn)階級的民主，不能搞三權鼎立那一套”。

　　10.法學自身的方法論：社會調查;歷史調查;分析和比較法律;詞義分析;社會效益和經(jīng)濟效益分析。

　　第一編 法的一般原理(法的概念、價值、作用、歷史發(fā)展和資本主義法)

　　12.法、法律的詞源和詞義：

　　⑴ 在古代漢語中，法和律二字最初是分開使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、準則，可見它們的含義并不相同。在秦漢時，“法”“律”二字已同義，更合為法律一詞。一般地說，法的范圍較大，指整個制度;律則指具體準則，尤指刑律。

　　⑵ 廣義的法律指法律的整體。狹義的法律僅指全國人大和人大常委會所制定的法律。

　　⑶ 靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度;動態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動或過程。

　　13.法的本質和現(xiàn)象的關系：

　　⑴ 法是一種調整人們行為的規(guī)范，是由國家制定和認可的，是一種強制性規(guī)則，它規(guī)定了權利、義務和權力，這些都屬于法的現(xiàn)象，體現(xiàn)了法的外部聯(lián)系，依靠感官就能感覺出來;

　　⑵階級社會的法代表統(tǒng)治階級的意志，而這種意志歸根結底是由這一階級的物質生活條件所決定的等，這些才是法的不同層次的本質。體現(xiàn)了法的內(nèi)部聯(lián)系，較深刻穩(wěn)定，只有通過抽象思維才能把握。

　　14.法的本質屬性與非本質屬性：

　　⑴ 法的本質屬性即直接體現(xiàn)法的本質的屬性(如法的階級性、人民性等);

　　⑵ 法的非本質的屬性，即直接體現(xiàn)法的現(xiàn)象的屬性(如國家強制性、規(guī)范性等)。

　　15.法不同于其他上層建筑現(xiàn)象的基本特征：

　　⑴ 法是調節(jié)人們行為的規(guī)范。

　　①這表明法不同于同一上層建筑中的思想意識形態(tài)和政治組織(國家、政黨)的基本特征。法是一種社會規(guī)范，是調整人們相互行為的準則。法主要由規(guī)范構成又不僅由規(guī)范構成;

　　②從現(xiàn)象上說，法具有規(guī)范性和一般性(或稱普遍性和概括性)的非本質屬性。法的規(guī)范性是指它為人們的行為提供了一個用以遵循的模式、標準或方向。法的一般性是指法律規(guī)范是一種抽象、概括的規(guī)定，即：首先，它的對象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在這一法律生效期間內(nèi)，是反復適用的，而不是僅適用一次的。再次，同樣情況同樣適用，即'法律面前人人平等'.

　　③從法的規(guī)范性和一般性還可以派生出其他一些屬性如連續(xù)性、穩(wěn)定性和效率性。

　　④規(guī)范性文件屬于法的范圍，非規(guī)范性文件雖然也有一定法律效力，但不屬于法的范圍，只是適用一定法律規(guī)范的產(chǎn)物。如：委任令、逮捕證、營業(yè)執(zhí)照、調解書等。在不承認法院判決是法的淵源之一的國家，法院判決也只是適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。

　　⑵ 法由國家制定或認可。

　　①這表明法與其他社會規(guī)范的區(qū)別。法由國家制定或認可，也就是使法具有“國家意志”的形式。

　　②制定或認可表明法的產(chǎn)生的兩種方式。國家制定的法，通稱為成文法和制定法，習慣被國家依法認可后即成為習慣法或轉化為成文法。并具有普遍約束力。

　　③法由國家制定或認可，對以成文法和制定法為主的國家，如西方的民法法系國家(法、德等國)或當代中國而論，是特別適合的。對以英美等國為代表的普通法法系國家來說，他們以成文法和判例法并重，判例的形成則意味著國家授權特定法院對判例法的制定或認可。

　　④法由國家制定或認可表明法又具有權威性、普遍性和統(tǒng)一性的非本質屬性。權威性指法代表國家主權即最高權力的意志。普遍性和統(tǒng)一性則指在主權所及范圍內(nèi)普遍有效并相互一致和協(xié)調。

　　⑶ 法規(guī)定人們的權利、義務、權力。

　　①這一特征也表明法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范。如內(nèi)容、范圍和保證實施的方式等方面。

　　②這里的'人們'是泛指，在法學上講是指能成為法律關系的主體，包括個人、社會組織、國家機關以至國家本身。這里講的'權利和義務'有時也可以泛指，其中包括國家機關及其代理人在執(zhí)行公務時所行使和承擔的權利、職權和職責。

　　③這一特征說明法的現(xiàn)實性屬性，即法律具體規(guī)定了人們可以和不可以、應該和不應該如何行為。

　　⑷ 法由國家強制力保證實施。

　　①思想意識不具有任何強制性的特征。法律以外的社會規(guī)范也都具有一定強制力，但不同于以國家名義并由國家專門機關所實施的強制力。

　　②法必須由國家強制力保證實施，是指法具有制裁違法犯罪行為的功能。但法的強制力與法律制裁是既有聯(lián)系又相區(qū)別的。

　　③這一特征表明法的強制性是法的一個非本質屬性。

　　16.法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規(guī)則(規(guī)范)三個要素構成，法律規(guī)則是法的主體。

　　⑴[法律規(guī)則]：是一種社會規(guī)范，即特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標準。

　　⑵[法律概念]：是法律上規(guī)定的和人們在法律推理中通用的概念。

　　⑶[法律原則]：法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。

　　17.法律規(guī)則的邏輯構成：從邏輯上看，法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩個部分構成：

　　⑴ [行為模式]：是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。

　　①可 以 這樣行為 → 授權性法律規(guī)范(鼓勵性規(guī)范、容許性規(guī)范)

　　②應 該 這樣行為 → 命令性法律規(guī)范(“令行”法律設定了積極的、行為的義務;)

　　③不應該這樣行為 → 禁止性法律規(guī)范(“禁止”法律設定了消極的、不行為的義務;)

　　⑵ [法律后果]：一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。

　　①肯定性法律后果，即法律承認這種行為合法、有效并加以保護以至獎勵。

　　②否定性法律后果，即法律上不予承認，加以撤銷以至制裁。

　　18.法律規(guī)則的分類：

　　①授權性、命令性和禁止性三種，或者分為授權性與義務性(令行禁止)兩種;

　　②調控性和構成性規(guī)則;

　　③強行性與任意性規(guī)則;

　　④確定性、委托性和準用性規(guī)則。

　　19.法的本質：

　　⑴ 法是國家意志的體現(xiàn)是法的本質的第一個層次。國家意志也就是指掌握國家政權階級的意志;法并非全體社會成員的“共同意志”;階級意志和階級利益是不可分的。

　　⑵ 社會物質生活條件是國家意志內(nèi)容的最終決定因素，它是法的第二層次的本質。社會物質生活條件一般指生產(chǎn)方式，也是社會經(jīng)濟基礎，因而法是建立在經(jīng)濟基礎之上的上層建筑。既不能從“唯意志論”來理解法的本質，認為法是以意志為基礎的，甚至認為法能創(chuàng)造社會經(jīng)濟關系;也不能否認法的階級意志而僅講法是物質生活條件的反映，這也等于將法與經(jīng)濟規(guī)律混為一談。

　　⑶ 經(jīng)濟以外的因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)等，對法所體現(xiàn)的國家意志也有影響。他們是法的本質的第三層次。法和這些因素在經(jīng)濟因素起最終決定作用的條件下相互作用。

　　20.當代中國社會主義法的本質：

　　⑴ 我國社會主義法的本質首先在于它的階級本質，即它是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現(xiàn)。既體現(xiàn)了它的鮮明的階級性，又體現(xiàn)了它的廣泛的人民性，兩者是統(tǒng)一的。

　　⑵ 當代中國的法反映了工人階級的意志及其領導下的農(nóng)民和知識分子(工人階級的一部分)的意志，還包括擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的意志。

　　⑶ 我國社會主義法是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現(xiàn)，是指全國人民在黨的領導下所形成的共同意志具有法的形式，而決不是指法本身是以意志為基礎的，更不是說這種意志創(chuàng)造了社會物質生活條件。

　　⑷社會主義初級階段的法，研究我國法的本質應認識它是社會主義初級階段的法。我國還處于社會主義初級階段，這是我國的基本國情，是制定我國法律的根本依據(jù)。

　　法的價值——正義與利益

　　21.法的價值、正義與利益的概念

　　⑴ 法的價值，指三種含義：法促進哪些價值;法本身有哪些價值;在不同類價值之間或同類價值之間發(fā)生矛盾時，法根據(jù)什么標準來對它們進行評價，或稱法的評價準則。

　　⑵ 正 義，泛指具有公正性、合理性的觀點、行為、事業(yè)、關系和制度等。從實質上講，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟基礎之上的上層建筑。不管哪類正義，都是歷史的、相對的、階級的概念。但也存在人類社會普遍接受的某些正義觀念。

　　正義的分類：

　　①美國法學家龐德，從經(jīng)濟、政治、道德和法律等不同角度來劃分。

　　②古希臘思想家亞里士多德提出：

　　a、分配正義指根據(jù)每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽。(適用于立法、公法)

　　b、改正的正義指對任何人都一樣地看待，僅計算雙方利益與損失的平等。

　　③美國哲學家羅爾斯：

　　a、社會正義指社會制度的正義;個人正義指個人在特殊環(huán)境中行動的原則。只有首先確定社會正義原則，才能進一步確定個人正義原則。

　　b、實質正義指制度本身的正義;形式正義是對法律和制度的公正和一貫地執(zhí)行。形式正義可以指法治，雖不能保證實現(xiàn)實質正義，但它可以消除某些不正義。

　　⑶ 利益，通常指好處，或某種需要或愿望的滿足。利益有不同分類法：

　　利益的分類：

　　①存在領域不同：物質(經(jīng)濟)利益、政治利益、精神利益;

　　②計算角度不同：多數(shù)利益與少數(shù)利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益;

　　③利益主體不同：個人利益、群體利益、社會利益(國家利益);

　　④法律與利益關系：合法利益，即法律所承認和保護的利益;非法利益，即法律所反對和否認的利益;法律不加過問或法律地位不明確的利益。

　　22.中國古代思想中義與利益之爭：

　　⑴ 義通常指正義，泛指道德;利則指物質利益。義與利之爭，指義與利何者為重。

　　⑵ 以孔、孟為代表的儒家重義輕利，而以商鞅、韓非為代表的法家則重利輕義。雙方都主張義和利是對立的。

　　⑶ 墨子、荀子認為義和利應并重，并論證了求利的合理性。

　　23.西方法律思想史中關于法與正義的觀點：

　　⑴ 關于法與正義的關系主要有三種觀點：

　　①法本身代表正義，法與正義是等同的;

　　②正義是衡量法是否符合法的目的(正義)的標準。(如自然法學派)

　　③法與正義(道德)是無關的，至少兩者并無必然的聯(lián)系。(如分析法學派)

　　⑵ 西方法律思想史中也有正義論與功利主義之爭。但與中國古代的義與利之爭不同，西方的兩派都重視法的作用。

　　24.當代中國利益關系的特別復雜性：

　　⑴ 由于中國是一個擁有12億人口的大國，它的底子是薄的，經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡;

　　⑵ 中國是一個處于社會主義初級階段的國家;

　　⑶ 我國正在進行大規(guī)模的體制改革;

　　⑷ 市場經(jīng)濟條件下社會和個人的心理因素的變化。

　　25.我國法律在調整正義與利益關系時的評價準則：

　　⑴ 兼顧國家、集體、個人三者利益;

　　⑵ 兼顧多數(shù)利益與少數(shù)利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益;

　　⑶ 效率優(yōu)先，兼顧公平;

　　⑷ 善于選擇最佳方案。

　　26.法在調節(jié)正義與利益關系中的作用：

　　⑴ 體制改革和市場行為都需要法律來加以調節(jié)，否則社會就可能陷入無序狀態(tài)或誤入歧途。

　　⑵ 從憲法到每一個法律、法規(guī)都離不開對各種利益關系的直接與間接的調節(jié);

　　⑶ 法律調節(jié)利益關系的形式是多種多樣的。從積極方面講，包括對有關利益的確認、保護;對實現(xiàn)利益提供機會和條件;協(xié)調不同利益間的矛盾;預防利益矛盾的產(chǎn)生和激化等等。從消極方面講，包括對有關利益的限制、禁止;對利益糾紛的裁決;對受損害一方提供補救;對侵害他人利益的行為實行制裁等等。

　　27.法在調節(jié)利益關系中的作用的限制：

　　⑴ 美國法學家龐德曾講到以下三種限制：

　　①法律所能處理的只是行為，即人與事物的外部，而不能及其內(nèi)部;

　　②法律制裁所固有的限制，即以強力對人類意志施加強制;

　　③法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉，因為法律規(guī)則是不會自動執(zhí)行的。

　　⑵ 利益關系是復雜的，社會和國家用于調節(jié)利益的手段是多種多樣的，法律是一個重要手段，但也只是其中之一。

　　法的作用

　　28.[法的作用]：又稱法的功能，泛指法對個人及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。

　　29.法的規(guī)范作用與社會作用的關系：

　　⑴ 法的規(guī)范作用，法主要是由法律規(guī)范(規(guī)則)構成的，它是一種調整人們行為的規(guī)范。

　　⑵ 法的社會作用，從法的本質和目的這一角度來說，法是經(jīng)濟基礎的上層建筑，是為維護經(jīng)濟基礎和發(fā)展生產(chǎn)力服務的。

　　⑶ 這兩種作用相輔相成、不可分割，但卻不是并列的。法通過調整人們行為這種規(guī)范作用(作為手段)來實現(xiàn)維護經(jīng)濟基礎和發(fā)展生產(chǎn)力的社會作用(作為目的)。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的規(guī)范作用來實現(xiàn)它的社會作用的。

　　30.法的規(guī)范作用的體現(xiàn)：

　　根據(jù)行為的不同主體來看，法的規(guī)范作用可分為以下5種作用：職業(yè)、評價、教育、預測和強制。

　　31.[法的指引作用]：指法的規(guī)范作用的首先體現(xiàn)，即對本人行為的指引。行為的主體是每個人自己。

　　⑴ 對人的行為的指引有兩種：

　　[個別指引] 即個別調整，指通過一個具體的指示就具體的人和情況的指引。

　　[規(guī)范性指引] 即規(guī)范性調整，指通過一般的規(guī)則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會規(guī)范，它的指引作用的性質自然屬于規(guī)范性指引。

　　⑵ 義務性規(guī)范和授權性規(guī)范分別代表兩種指引形式：

　　[確定的指引]指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為。即法律規(guī)定：人們應該這樣行為和不應該這樣行為，違反這種規(guī)定，就應承擔某種否定性的法律后果(如國家不予承認、加以撤銷或予以制裁等)。

　　[有選擇的指引]是指人們對法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規(guī)定：人們可以這樣行為，如果這樣行為將帶來某種肯定性的法律后果(如國家承認其有效、合法并加以保護和獎勵等)。

　　⑶ 規(guī)范性指引的優(yōu)點和局限：

　　規(guī)范性指引是建立社會秩序的一個必不可少的條件，具有連續(xù)性、穩(wěn)定性和高效率的優(yōu)點，也符合一般人的心理要求，即要求過一種符合理性的、較穩(wěn)定的、個人有相對獨立性的生活。但是比較抽象，對個別情況不一定合適，還需要輔之以個別指引和其他補救辦法。

　　32.[法的評價作用]：

　　是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無法律效力的作用。評價的對象是他人的行為。

　　優(yōu)點和局限：法是一個重要的普遍的評價準則，它是客觀的，而不會感情用事;它是由較多的人認真研究所制定的;它比政策、道德等其他評價準則更為明確和具體。但它的局限性主要是一般只能作為判斷是否合法和有無法律效力的準則，很多行為并不由法律調整，或僅靠法律來評價是不夠的。

　　33.[法的教育作用]：

　　是指通過法的實施而對一般人今后的行為所發(fā)生的積極影響。這種作用的對象是一般人的行為。

　　34.[法的預測作用]：

　　又稱法的可預測性，即依靠法律人們可以預先估計到他們相互間將如何行為。這種作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關的行為。

　　35.[法的強制作用]：

　　是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。法的強制作用還在于預防違法犯罪行為，增進社會成員的安全感。

　　36.階級對立社會中法的兩種社會作用及相互間的聯(lián)系和區(qū)別：

　　⑴ 維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治，這是法的社會作用的核心。體現(xiàn)在：

　　①階級統(tǒng)治的含義極為廣泛，包括經(jīng)濟、政治、思想等各個領域。

　　②法在維護階級統(tǒng)治方面，最重要的作用是確認和維護以生產(chǎn)資料私有制為基礎的社會經(jīng)濟制度以及統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級的專政。

　　③法在調整統(tǒng)治階級內(nèi)部和統(tǒng)治階級及其同盟者之間的關系方面也具有重要作用。

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