2019年4月自考《國際私法》練習第四章第四節
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【2019年4月自考《國際私法》練習第四章】：沖突規范運用中的一般性問題
第四節外國法查明及使用
外國法的查明,是指一國法院根據本國的沖突規范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和確定其內容。
【簡答】外國法查明的方法
【單選】1、由當事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。
2、法官依職權查明,無須當事人舉證。
3、法官依職權查明,但當事人也負有協助的義務。德國、瑞士等國家采取這種方法。更重
視法官的調查。
外國法不能查明時的法律適用:
1、直接適用內國法。這是大多數國家采取的做法。如中國。
2、推定外國法與內國法相同,故而適用內國法的規定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在確定不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定。【例子】在對待外國法不能查明的法律適用問題上,美國法院在確定不能查明的外國法為普通法系國家(如英國、澳大利亞等)法律時,采取的做法是適用與本應適用的外國法相似的內國法律
3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。美國法在確定不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時,采取這種做法。
4、適用與本應適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例
5、適用一般法理。日本的學說和判例有采用此說的。
6、輔助連結說。此說為日本少數學者所主張。
中國有關外國法查明的規定:當依據中國沖突規范的指定,應當適用的法律為外國法時,人民法院有責任查明外國法的內容,當事人也有舉證的責任。
【簡述】我國關于外國法查明的有關規定
1、由當事人提供;
2、由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;
3、由我國駐該國使領館提供;
4、由該國駐我國使館提供;
5、由中外法律老師提供。通過以上途徑不能查明的,適用中華人民共和國法律。
外國法適用上的一般原則應該“按其本國法院適用時的認識和解釋”加以適用。
在解釋外國法律時,也應遵循該外國法院解釋其法律時所應遵守的解釋原則。
在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時,它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。
外國法的錯誤適用的種類有兩類:一是適用沖突規范的錯誤,即根據沖突規范本應適用某一外國法,卻錯誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯誤,即雖然依內國沖突規范正確地選擇了某一外國法為準據法,但對該外國法內容的解釋發生錯誤,并據此作出了錯誤的判決。
對于適用沖突規范的錯誤,各國一般認為,它直接違反了內國的沖突規范,具有錯誤適用內國法的性質。可以由當事人依法上訴,以糾正這種錯誤。
【選擇】對外國法內容的錯誤解釋,是否允許當事人上訴,主要有兩種不同的做法:
1不允許當事人上訴是國家主要有:法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時和荷蘭等。
2允許當事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯和東歐國家。英、美等
3中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當事人上訴無明確規定。似應以允許當事人依法上訴并加以糾正為宜。
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