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2014二建法規及相關知識新教材要點33

更新時間:2014-05-04 16:05:51 來源:|0 瀏覽0收藏0

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  知識點一 民事訴訟的法院管轄

  (一)民事訴訟中的管轄

  民事訴訟中的管轄是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

  (二)訴訟管轄都包括的內容

  1、級別管轄:級別管轄,是指按照一定的標準,劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

  我國法院有四級,分別是:基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院,每一級均受理一審民事案件。

  2、地域管轄:可分為(1)一般地域管轄:一般地域管轄,是以當事人與法院的隸屬關系來確定訴訟管轄,通常實行“原告就被告”原則,即以被告住所地作為確定管轄的標準;(2)特殊地域管轄:特殊地域管轄,是指以被告住所地、訴訟標的所在地、法律事實所在地位標準確定的管轄,《民事訴訟法》規定“因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法官管轄。”《民事訴訟法》規定,合同的當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄和專屬管轄的規定;

  (3)專屬管轄:專屬管轄,是指法律規定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄。《民事訴訟法》中規定了3 種適用專屬管轄的案件,其中因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄,如房屋買賣糾紛、土地使用權轉讓糾紛等。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定,建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄,而應當按照《民事訴訟法》第24 條的規定,適用合同糾紛的地域管轄原則,即由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

  3、移送管轄和指定管轄

  4、管轄權異議

  知識點二 民事訴訟當事人和代理人的規定

  (一)民事訴訟當事人

  民事訴訟中的當事人,是指因民事權利和義務發生爭議,以自己的名義進行訴訟,請求人民法院進行裁判的公民、法人或者其他組織。狹義的民事訴訟當事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。

  (二)訴訟代理人

  訴訟代理人,是指根據法律規定或當事人的委托,代理當事人進行民事訴活動的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致,訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在建設工程領域,最常見的是委托訴訟代理人。

  (三)對訴訟代理人的規定

  《民事訴訟法》規定,當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托他人代為訴訟的,須向人民法院提交由委托人簽字或蓋章的授權委托書,授權委托書必須記明委托事項和權限。

  知識點三 民事訴訟證據的種類、保全和應用

  (一)證據的種類

  根據《民事訴訟法》的規定,根據表現形式的不同,民事證據有以下7 種,分別是:1、書證:無法與原件、原物核對的復印件、復制品,不能單獨作為認定案件事實的依據;2、物證:存在疑點的視聽資料,不能單獨作為認定案件事實的依據;3、視聽資料;4、證人證言;5、當事人的陳述;6、鑒定結論;7、勘驗筆錄。

  (二)證據的保全

  證據保全是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據申請人的申請或依職權,對證據加以固定和保護制度。《民事訴訟法》規定,在證據可能滅失或以后能以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。人民法院進行證據保全,可以要求當事人或者訴訟代理人到場。

  當事人向人民法院申請保全證據的,不得遲于舉證期限屆滿前7日。

  (三)證據的應用

  1、舉證時限:當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料,當事人在舉證期限內部提交的,視為放棄舉證權利。

  2、證據交換。

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  3、質證:是指當事人在法庭的主持下,圍繞證據的真實性、合法性、關聯性、針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁的過程;(1)書證、物證、視聽資料的質證;(2)證人、鑒定人和勘驗人的質證。

  4、認證:即證據的審核認定,是指法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判

  斷,確認其能否作為認定案件事實的根據。

  5、法院及審判人員對證據的審核認定遵循如下規則:

  (1)對單一證據的審核認定;(2)不能作為或不能單獨作為認定案件事實依據的證據:①,在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據;②以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證距,不能作為認定案件事實的依據;能單獨作為認定案件事實的證據;④當事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,其主張不予支持(但對方當事人認可的除外)。(3)可以作為認定案件事實依據的證據;(4)數個證據對同一事實的證明力。

  知識點四 民事訴訟時效的規定

  (一)訴訟時效即超過訴訟時效的處理

  訴訟時效是指權利人在法定時間的實效期間內,未向法院提起訴訟請求保護其權利時,以及法律規定消滅其勝訴權的制度。

  超過訴訟時效期間,在法律少年宮發生的效力是權利人的勝訴權消滅。超過訴訟時效期間權利人起訴,如果符合《民事訴訟法》規定的條件,法律仍然應當受理。如果法院經受理后查明無中止、中斷、延長事由,判決駁回訴訟請求。但是,依照《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》,當事人未提出訴訟時效抗辯,法院不應對訴訟時效問題進行釋名及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。當事人違反法律規定,約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的,法院不予認可。

  (二)不適用訴訟時效的情形

  當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯,但對下列債權請求權提出訴訟時效的,法院不予支持:1、支付存款本金及利息請求權;2、兌付國債、金融債券以及向不特定對象發行的企業債券本息請求權;3、基于投資關系產生的繳付出資請求權;4、其他衣服不適用訴訟時效規定的債權請求權。

  (三)訴訟時效期間的種類

  根據我國《民法通則》及有關法律的規定,訴訟時效期間通常可劃分為4 類:1、普通訴訟時效:即向人民法院請求保護民事權利的期間。普通訴訟時效期間通常為2 年;2、短期訴訟時效:下列訴訟時效時間為1 年;身體受到傷害賠償的;延付或拒絕租金的;出售質量不合格的商品未聲明的;寄存財物被丟失或損毀的;3、特殊訴訟時效:特殊訴訟時效不是民法規定的,而是由特別法規定的訴訟時效;4:權利的最長保護期限。訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。但是,從權利被侵害之日超過20 年的,法院不予保護。

  (四)訴訟時效期間的起算

  《民法通則》規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

  (五)訴訟時效中止和中斷

  1、訴訟時效中止:《民法通則》規定,在訴訟時效期間的最后6 個月內,因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續計算。

  2、訴訟時效中斷:《民法通則》規定,訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。

  知識點五 民事訴訟的審判程序

  (一)一審程序

  一審程序包括普通程序和建議程序。

  1、起訴和受理:(1)起訴;(2)受理:訴訟文書送達方式有6 種:①直接送達;②留置送達;③委托送達;④郵寄送達;⑤轉交送達;⑥公告送達。

  2、開庭審理:(1)法庭調查;(2)法庭辯論;(3)法庭筆錄;(4)宣判。

  (二)第二審程序

  第二審程序又稱上訴程序或終審程序,是指由于民事訴訟當事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定,在法定上訴期間內,向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實行兩審終審制,上訴案件經二審法院審理后作出的判決、裁定終審的判決、裁定,訴訟程序即告終結。

  (三)第二審程序包括的內容

  第二審程序包括的內容為:1、上訴期間;2、上訴狀;3、二審法院對上訴案件的處理。

  (四)審判監督程序

  審判監督程序即再審程序,是指由有審判監督權的法定機關和人員提起,或由當事人申請,由人民法院對發生法律效力的判決、裁定、調解書再次受理的程序。

  (五)審判監督程序的提起

  1、人民法院提起再審的程序;2、當事人申請再審的程序:當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:(1)有新的證據,足以****原判決、裁定的;(2)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;(3)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;(4)原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;(5)對審理案件需要的證據,當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集,人民法院未調查收集的;(6)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(7)違反法律規序,管轄錯誤的;(8)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;(9)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,因不能歸責于本人彎者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;(10)違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;(11)未經傳票傳喚,缺席判決的;(12)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;(13)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

  知識點六 民事訴訟的執行程序

  (一)執行程序的概念

  執行程序是指人民法院的執行機構一直法定的程序,對發生法律效力并具有付給內容的法律文書,以國家強制力為后盾,依法采取強制措施,迫使具有給付義務的當事人履行給付義務的行為

  (二)執行根據

  執行根據是當事人申請執行,人民法院移交執行以及人民法院采取強制措施的依據。執行根據是執行程序發生的基礎,沒有執行根據,當事人不能向人民法院申請執行,人民法院也不得采取強制性措施。

  執行的依據只要有:1、人民法院制作的發生法律效力的民生判決書、裁定書以及時效的調解書等;2、人民法院作出的具有財產給付內容的發生法律效力的刑事判決書、裁定書;3、仲裁機構制作的依法由人民法院執行的時效的仲裁判決書、仲裁調解書;4、公證機構依法作出的賦予強制執行效力的公證債權文書;5、人民法院作出的先予執行的裁定、執行回轉的裁定以及承認并協助執行外國判決、裁定或裁決;6、我國協助機關作出的法律明確規定由人民法院執行的行政決定。

  (三)執行案件的管轄

  發生法律效力的民生判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。

  (四)執行程序

  1、申請;2、執行;3、向上一級人民法院申請執行。

  (五)執行中的其他問題

  1、委托執行;2、執行異議;3、執行和解。

  (六)執行措施

  執行措施是指人民法院依照法定程序強制執行生效法律文書的方法和手段。

  (七)執行中的執行措施

  1、查封、凍結、劃撥被執行人的存款2、扣留、提取被執行人的收入3、查封、扣留、拍賣、變賣被執行人的財產4、對被執行人及其住所或財產隱匿地進行搜查5、強制被執行人和有關單位、公民交付法律文書指定的財物或票證6、強制被執行人遷出房屋或退出土地7、強制被執行人履行法律文書指定的行為8、辦理財產權證照轉移手續9、強制被執行人負有到期債務的第三人向申請執行人履行債務。

  第10 屆全國人民代表大會常務委員會第30 次會議通過的《關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》以及《最高人民法院關于限制

  被執行人高消費的若于規定》,對于執行措施增加了如下內容:1、被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務;2、被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可以對其采取或者通知有關單位協采取限制出境,

  在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施;3、被執行人未按執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的,人民法院可以限制其高消費。

  (八)執行中止和終結

  執行中止是指在執行過程中,因發生特殊情況,需要暫時停止執行程序。執行終結是在執行過程中,由于出現某些特殊情況,執行工作無法繼續進行或沒有必要繼續進行的,結束執行程序。

  (九)人民法院裁定執行中止和終結的情形。

  執行中止情況:1、申請人表示可以延期執行;2、案外人對執行標的提出確有理由異議;3、作為一方第三人的公民死亡,需要等待繼承人繼承權利或承擔義務;4、作為一方當事人的法人或其他組織終止,尚未確定權

  利義務承擔人;5、人民法院認為應當中止執行的其他情況。執行終結情況:1、申請人撤銷申請;2、據以執行的法律文書被撤銷;3、作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承擔人;4、追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡;5、作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力;6、人民法院認為應當終結執行的其他情形。

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