一、保證

　　(一)保證與保證合同

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“第三人”被稱作保證人，“債權人”即是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。

　　1、保證合同必須采用書面形式。保證合同是要式、單務、 無償、諾成的合同;

　　2、第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立;

　　3、主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　【例題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人趙、錢、孫、李，他們各自作出以下表示，其中哪些構成保證?

　　A、趙某在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

　　B、錢某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

　　C、孫某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負責”

　　D、李某向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

　　答案：ABC

　　解析：(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權人約定，當債務人不履行債務時，第三人(保證人)按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立，BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，A正確; D項屬于抵押而非保證，D錯誤。

　　(二)保證人

　　1、主債務人不得同時為保證人。

　　2、企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　3、企業(yè)法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

　　4、保證人必須有代為清償債務的能力。

　　解釋：不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1、一般保證和連帶責任保證

　　(1)履行保證責任時，一般保證有先后順序(先債務人后保證人)，連帶責任保證沒有先后順序;

　　(2)采取何種保證方式，應預先約定。如果當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(3)關于先訴抗辯權

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　2、共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　提示1：連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

　　提示2：連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　(四)保證責任

　　1、保證擔保的范圍

　　保證擔保的責任范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

　　提示：當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。

　　2、保證期間與保證的訴訟時效

　　(1)保證期間的界定：

　　①保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權人向保證人行使追索權的期間。當事人可以在合同中約定保證期間。

　　②未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　③約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　提示：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

　　【例題】甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務，由丙承擔保證責任，直至甲的債務本息還清為止”。下列哪些選項是正確的?

　　A、該保證為一般保證

　　B、該保證為連帶責任保證

　　C、保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年

　　D、保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月

　　答案：AC

　　解析：(1)“不能償還債務”與“沒有償還債務”是不同的，前者是指無力償還，而后者可能還包括有能力還但沒有還，A正確、B錯誤;(2)保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年，C正確、D錯誤。

　　(2)保證的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從“判決或者仲裁裁決生效之日”起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　提示：保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。

　　(3)訴訟時效的中止、中斷

　　①一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。

　　②連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　③一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　3、保證人的抗辯權

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　4、物的擔保和保證并存

　　根據(jù)《物權法》的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　(1)有約定的：根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序

　　(2)沒有約定或約定不明的：

　　①物保是“主債務人”提供的：有嚴格的先后順序

　　債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任

　　②物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　(四)保證人的追償權

　　1、在保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　2、債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。

　　3、債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　二、定金

　　1、定金一旦交付，定金所有權發(fā)生移轉。

　　2、給付定金一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　3、在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則。

　　4、當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　提示：(1)定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從“實際交付定金之日”起生效。

　　(2)實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　5、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

　　6、當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。

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