第九章 工程咨詢的法律責(zé)任

　　考試要點(diǎn)：

　　1。了解工程咨詢相關(guān)法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范幾知識(shí)產(chǎn)權(quán);

　　2.熟悉工程咨詢服務(wù)過(guò)程中的法律責(zé)任。

　　第一節(jié)、工程咨詢相關(guān)的法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范(了解)

　　一、關(guān)于投資和項(xiàng)目建設(shè)管理的法律

　　中華人民共和國(guó)《合同法》《建筑法》《政府采購(gòu)法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《環(huán)境保護(hù)法》《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》《城市規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》《節(jié)約能源法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》《安全生產(chǎn)法》《消防法》《勞動(dòng)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《稅收征收管理法》《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等有關(guān)工程建設(shè)方面的法律。

　　二、關(guān)于工程咨詢業(yè)的行政法規(guī)和部門規(guī)章

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《中華人民共和國(guó)注冊(cè)建筑師條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》《指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定》等。

　　三、與項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告的編制與評(píng)估有關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章

　　《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行可行性研究的試行管理辦法》《建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告質(zhì)量目標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)方法》《關(guān)于編制、審批境外投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告的規(guī)定》《關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)項(xiàng)目評(píng)價(jià)方法與參數(shù)(第二版)〉的通知》《關(guān)于〈投資項(xiàng)目可行性研究指南(試用版)〉的通知》《關(guān)于實(shí)行建設(shè)項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目試行資本金制度的通知》《建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告增加招標(biāo)內(nèi)容以及核準(zhǔn)招標(biāo)事項(xiàng)暫行規(guī)定》等。

　　四、技術(shù)規(guī)范

　　技術(shù)規(guī)范是由國(guó)家制定或認(rèn)可，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，可分為國(guó)家、行業(yè)、地方和企業(yè)4級(jí)，具有權(quán)威性和強(qiáng)制性。

　　第二節(jié) 工程咨詢爭(zhēng)端的解決

　　一、一般的爭(zhēng)端解決方式

　　和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式來(lái)解決雙方的合同爭(zhēng)議。

　　調(diào)解具有兩個(gè)基本特征：第一、由第三方介入并且主持協(xié)商。這個(gè)第三方一般是當(dāng)事人選擇的、雙方都接受的、與案件沒(méi)有利益關(guān)系的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)。第二、第三方只是勸說(shuō)、斡旋，而不是作裁決，無(wú)權(quán)強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解

　　仲裁的重要原則是當(dāng)事人的意思自治(自愿)。當(dāng)事人一旦達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，在另一方出示仲裁協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

　　凡是在我國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的國(guó)際工程爭(zhēng)議若遞交法院解決，只能遞交中國(guó)有管轄權(quán)的法院處理，排斥外國(guó)法院管轄，解決爭(zhēng)議適用于中國(guó)法律.

　　二、爭(zhēng)議解決的調(diào)解方式

　　爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(DRB)或爭(zhēng)端裁決委員會(huì)(DAB)。

　　(一)爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(簡(jiǎn)稱DRB)

　　用爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(DRB)替代工程師來(lái)解決爭(zhēng)端，將DRB納人世行招標(biāo)文件范本，對(duì)于小型項(xiàng)目，世界銀行則推薦只有一人的爭(zhēng)議評(píng)審老師(DRE)的爭(zhēng)議解決程序。 中國(guó)首次引進(jìn)DRB是二灘水電站項(xiàng)目。

　　(二)爭(zhēng)端裁決委員會(huì)(簡(jiǎn)稱DAB)

　　根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)模、工期和復(fù)雜程度的不同，DAB可由一人或三人組成。當(dāng)工程合同金額超過(guò)2500萬(wàn)美元的項(xiàng)目，F(xiàn)IDIC建議采用三人組成的DAB。

　　DAB成員應(yīng)是工程師或其他建造專業(yè)人士， DAB的決定應(yīng)采用書面形式，如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)任何一方?jīng)]有得出異議，則該決定具有最終的約束力。

　　(三)DAB與DRB，的比較

　　二者在委員的選定和工作程序等方面大同小異。

　　1.關(guān)于委員的選定

　　DAB與DRB均是在規(guī)定時(shí)間內(nèi)由合同雙方各推舉一人，然后由對(duì)方批準(zhǔn)。DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席，DRB則是由被批準(zhǔn)的二位委員推選第三人，

　　2.關(guān)于工作程序

　　合同任何一方就工程師未能解決的爭(zhēng)端提出書面報(bào)告后，DAB應(yīng)在84天內(nèi)作出書面決定(DRB28-56天內(nèi))。雙方收到?jīng)Q定或建議書后，如在一定時(shí)間內(nèi) (DAB為28天，DRB為14天)未提出異議，即應(yīng)遵守執(zhí)行。由以上對(duì)比可看出世行的DRB(必須由三位獨(dú)立的老師組成)和DRE(即一位爭(zhēng)議評(píng)審老師)方式較FIDIC的DAB處理問(wèn)題的時(shí)限較短一些，在解決合同爭(zhēng)議的程序方面顯得更為迅捷，世行規(guī)定DRB/DRE應(yīng)在收到合同一方要求解決爭(zhēng)議的書面通知后56天內(nèi)提出解決爭(zhēng)議的建議;在世界銀行小型工程(合同金額少于1000萬(wàn)美元)標(biāo)準(zhǔn)合同條件中，裁決人作出決定的期限甚至縮短到28天。

　　3.關(guān)于委員會(huì)任期的終止

　　4.DAB規(guī)定是在結(jié)清單生效或雙方商定的時(shí)間任期終止;DRB則規(guī)定是在最后一個(gè)區(qū)段的缺陷責(zé)任期期滿或承包商被逐出現(xiàn)場(chǎng)時(shí)委員會(huì)工作即告終止。

　　5.對(duì)當(dāng)事人的約束力

　　6.DAB的決定具有“準(zhǔn)仲裁”的性質(zhì)， DRB僅僅簽發(fā)了一個(gè)推薦意見(jiàn)， 由此可知，DRB/DAB方式為快速高效地解決索賠爭(zhēng)議提供了一條有效的途徑 第三節(jié)、工程咨詢服務(wù)過(guò)程中的法律責(zé)任(熟悉)

　　工程咨詢機(jī)構(gòu)是指接受委托、對(duì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和工程項(xiàng)目提供專業(yè)服務(wù)，出具工程咨詢成果文件的中介組織。

　　如果不是工程咨詢機(jī)構(gòu)方面的原因給客戶或第三者造成損失，工程咨詢機(jī)構(gòu)將不負(fù)法律責(zé)任，但咨詢機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員會(huì)因1違約、2過(guò)失、3故意欺瞞客戶、4違法等行為而承擔(dān)咨詢法律責(zé)任。

　　一、法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和責(zé)任的承擔(dān)

　　(一)客戶方面的責(zé)任

　　支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。”

　　(二)工程咨詢機(jī)構(gòu)方面的責(zé)任

　　1.違約： 違約責(zé)任

　　(1)違約責(zé)任承擔(dān)的一般方式。

　　嚴(yán)格責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則，主要有1繼續(xù)履行、2賠償損失、3停止違約行為、4支付違約金、5執(zhí)行定金罰則及其他6補(bǔ)救措施等違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

　　1、繼續(xù)履行，又稱實(shí)際履行或強(qiáng)制履行，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　①法律上或者事實(shí)上不能履行;

　　②債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高;

　　③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2、停止違約行為，是指當(dāng)事人一方違約的，1對(duì)方可以要求其停止違約行為;2違約人也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)停止違約行為;3人民法院有權(quán)責(zé)令違約人停止違約行為。

　　3、賠償損失，最高賠償額以違約一方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失為限。

　　4、支付違約金，合同法實(shí)行 補(bǔ)償性的約定違約金，

　　5、定金罰則,也是一種違約責(zé)任承擔(dān)方式。雙倍返還定金。合同法確定了違約金與定金擇一適用的原則。

　　6、還可采取其他一些補(bǔ)救措施，包括：防止損失擴(kuò)大、暫時(shí)中止履行、要求適當(dāng)履行、解除合同以及行使擔(dān)保債權(quán)等。

　　(2)違反咨詢合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　a、咨詢機(jī)構(gòu)沒(méi)有提交咨詢報(bào)告。按期提交咨詢報(bào)告，是咨詢機(jī)構(gòu)最主要的義務(wù)，而沒(méi)有提交咨詢報(bào)告是最嚴(yán)重的違約行為，受托人不僅無(wú)權(quán)收取報(bào)酬，而且應(yīng)當(dāng)向委托人返還報(bào)酬或者賠償損失。

　　b、咨詢機(jī)構(gòu)遲延提交咨詢報(bào)告。在約定的期限內(nèi)，不進(jìn)行調(diào)查論證，委托人有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求咨詢機(jī)構(gòu)返還已經(jīng)支付的報(bào)酬和支付約定的違約金或者賠償損失.

　　c、咨詢機(jī)構(gòu)所提交的咨詢報(bào)告不符合合同的約定。委托人有權(quán)拒絕支付報(bào)酬，并請(qǐng)求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報(bào)告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)減收?qǐng)?bào)酬，已經(jīng)收到全部報(bào)酬的，應(yīng)當(dāng)返還一部分報(bào)酬。

　　2、過(guò)失

　　是客觀存在的，不可避免的，合同法第107條規(guī)定,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約的責(zé)任。”

　　注冊(cè)咨詢工程師在執(zhí)業(yè)中，因工程咨詢質(zhì)量問(wèn)題給委托方、第三方造成損失的，由其所在工程咨詢單位承擔(dān)責(zé)任，工程咨詢單位應(yīng)據(jù)此對(duì)簽字蓋章的注冊(cè)咨詢工程師進(jìn)行處罰或處分。

　　3.故意欺瞞客戶

　　4.違法 要承擔(dān)一定的刑事、行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

　　《工程咨詢單位資格認(rèn)定暫行辦法》第21條規(guī)定：工程咨詢單位有下列行為之一者，由資格認(rèn)定部門根據(jù)情節(jié)輕重，分別給予警告、通報(bào)批評(píng)、降低等級(jí)、停業(yè)整頓直至收繳《工程咨詢單位資格等級(jí)證書》的行政處罰。

　　(1)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立或者定級(jí)、升級(jí)時(shí)隱瞞真實(shí)情況，弄虛作假者;

　　(2)超越認(rèn)定的業(yè)務(wù)范圍從事工程咨詢活動(dòng);

　　(3)偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣《工程咨詢單位資格等級(jí)證書》;

　　(4)變更或者終止業(yè)務(wù)，不及時(shí)辦理核批或備案手續(xù)者。

　　《注冊(cè)咨詢工程師(投資)執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：咨詢工程師1同時(shí)在兩個(gè)以上工程咨詢單位執(zhí)業(yè)或2準(zhǔn)許他人以本人名義執(zhí)行工程咨詢業(yè)務(wù)的，視情節(jié)輕重，將分別予以警告、停止執(zhí)業(yè)、注銷注冊(cè)、收回執(zhí)業(yè)資格證書的處分。

　　二、實(shí)施咨詢報(bào)告發(fā)生損失的責(zé)任

　　應(yīng)在合同中事先約定， 技術(shù)咨詢合同的委托人按照咨詢機(jī)構(gòu)符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見(jiàn)作出決策所造成的損失，只能由委托人承擔(dān)，但合同當(dāng)事人另有約定的，依照合同的約定處理。

　　三、避免或減少法律責(zé)任的措施3個(gè)：

　　(一)工程咨詢機(jī)構(gòu)的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度的建立

　　(二)完善咨詢服務(wù)合同

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下主要條款：

　　(1)咨詢?nèi)蝿?wù)名稱;

　　(2)咨詢?nèi)蝿?wù)的內(nèi)容和具體要求，提供的方式;

　　(3)完成咨詢?nèi)蝿?wù)的時(shí)間要求;

　　(4)對(duì)咨詢成果的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法;

　　(5)咨詢費(fèi)用的計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)和方法，支付日期和方式;

　　(6)違約責(zé)任;

　　(7)爭(zhēng)議的解決辦法;

　　(8)當(dāng)事人協(xié)商同意的其他條款。

　　(三)聘請(qǐng)熟悉工程咨詢機(jī)構(gòu)工作的律師

　　第四節(jié)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(了解)

　　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和特征

　　(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們對(duì)其智力勞動(dòng)成果所享有的民事權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓、受讓、繼承和許可他人使用等形式產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益。又稱為智力財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　理解“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)概念，至少應(yīng)注意兩點(diǎn)：1應(yīng)當(dāng)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍入手了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，;2知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)內(nèi)涵不斷深化、外延不斷拓展的概念，

　　(1)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”包括的各項(xiàng)有關(guān)權(quán)利為：

　　①文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品(這主要指作者權(quán)，或指著作權(quán)，或指版權(quán));

　　②表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目(這主要指鄰接權(quán)，或與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利);

　　③人類一切活動(dòng)領(lǐng)域的發(fā)明(這主要指人們就專利發(fā)明、實(shí)用新型及非專利發(fā)明享有的權(quán)利);

　　④科學(xué)發(fā)現(xiàn);

　　⑤工業(yè)品外觀設(shè)計(jì);

　　⑥商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記以及商業(yè)名稱和標(biāo)志;

　　⑦制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng);

　　⑧在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力創(chuàng)造活動(dòng)而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。

　　(2)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)》知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍：

　　①版權(quán)與鄰接權(quán);

　　②商標(biāo)權(quán);

　　③地理標(biāo)志權(quán);

　　④工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán);

　　⑤專利權(quán);

　　⑥集成電路布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)權(quán);

　　⑦未公開(kāi)的信息專有權(quán)(主要是商業(yè)秘密權(quán))。

　　狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一般包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)(又稱版權(quán)、還包括與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利鄰接權(quán))。

　　FIDIC《合同條件》中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指與工程有關(guān)的專利權(quán)、已登記的設(shè)計(jì)、版權(quán)、商標(biāo)、商號(hào)商品名稱、商業(yè)機(jī)密、或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

　　(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征6個(gè)：

　　1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無(wú)形性;

　　2.某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重性

　　3.依法審查確認(rèn)性

　　4.地域性

　　5.時(shí)間性，我國(guó)發(fā)明專利的保護(hù)期為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自專利申請(qǐng)日起計(jì)算;

　　6.獨(dú)占性或者排他性

　　由于智力成果具有可以同時(shí)被多個(gè)主體所使用的特點(diǎn)，因此，大多數(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律授予的一種獨(dú)占權(quán)，具有排他性，未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個(gè)人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　二、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要國(guó)際公約

　　(一)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約

　　最重要的公約，主要內(nèi)容有：

　　(1)關(guān)于國(guó)民待遇的規(guī)定， (2)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定， (3)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)獨(dú)立原則， (4)專利權(quán)的強(qiáng)制許可和撤銷， (5)展覽產(chǎn)品的臨時(shí)保護(hù); (6)馳名商標(biāo)的保護(hù)，該公約于1985年3月19日對(duì)中國(guó)生效。

　　(二)保護(hù)文藝作品的伯爾尼公約

　　(1)文學(xué)藝術(shù)作品，不論其表現(xiàn)形式如何均享受保護(hù)。 (2)確立三項(xiàng)基本原則：一是國(guó)民待遇原則;二是自動(dòng)保護(hù)原則;三是獨(dú)立保護(hù)原則。 (3)作品的保護(hù)期限為作者在世之年加死后50年。

　　我國(guó)于1992年7月10日正式加入該公約。

　　(三)世界版權(quán)公約

　　三、WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

　　WTO 《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)，特別強(qiáng)調(diào)法律的制裁和其他措施， TRIPS的一個(gè)重要作用，是把世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)管理下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的適用范圍擴(kuò)大到WTO的成員。 TRIPS的基本準(zhǔn)則包括：1國(guó)民待遇、2最惠國(guó)待遇和3技術(shù)進(jìn)步。TRIPS協(xié)議的基礎(chǔ)，主要是以下兩個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際協(xié)議：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》

　　四、咨詢工程師成果的所有權(quán)

　　(一)我國(guó)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法概述

　　《大清著作律》。而中國(guó)真正開(kāi)始知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是在1978年以后..修改的主要法律是：

　　(1)《專利法》 (2)《商標(biāo)法》 (3)《著作權(quán)法》 (4)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》

　　(二)咨詢工程師成果所有權(quán)的保護(hù)

　　1、合同法對(duì)咨詢成果的保護(hù)：

　　技術(shù)成果的歸屬，可以有三種結(jié)論：歸客戶;歸咨詢機(jī)構(gòu);歸客戶和咨詢機(jī)構(gòu)雙方共有。

　　如何確定新的技術(shù)成果的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)基于以下原則處理：第一是誰(shuí)完成誰(shuí)擁有。第二是約定在先原則。

　　工程咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)編制的所有文件擁有版權(quán)。而客戶僅有權(quán)就合同中的工程和其預(yù)定的目的使用或復(fù)制此類文件.

　　合同雙方對(duì)相互提供的文件資料要嚴(yán)格保密，

　　2.FIDIC有關(guān)咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說(shuō)明

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