第二節 合同的訂立

　　一、合同的訂立

　　(一)合同訂立的概念

　　合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經過協商一致達成協議的法律行為。

　　合同當事人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，但都應當具有與訂立合同相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人也可以依法委托代理人訂立合同。

　　【提示】

　　注意區分合同訂立、合同成立、合同生效的不同。

　　訂立是協商;成立是達成一致;生效是具有法律約束力。

　　合同成立是合同當事人意思表示一致的后果。是通過要約、承諾完成的。

　　合同生效是一個價值判斷，考察當事人之間的合同是否符合法律，能否發生法律所認可的效力。

　　(二)合同的形式

　　1、書面形式

　　書面形式包括合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

　　2、口頭形式

　　是指當事人雙方就合同內容面對面或以通訊設備交談達成協議。

　　3、其他形式

　　這種形式的合同可以稱為默示合同，指當事人未用語言或文字明確表示意見，而是根據當事人的行為表明其已經接受或在特定的情形下推定成立的合同。

　　4、法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式;

　　5、當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　(三)合同的主要內容(條款)

　　根據《合同法》規定，合同的內容由當事人約定，一般應當包括以下條款：

　　1、當事人的名稱或者姓名和住所

　　合同必須具備的條款。

　　2、標的

　　標的是合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不成立，合同關系無法建立。

　　3、數量

　　數量是對標的的量的規定，是對標的的計量。在大多數合同中，數量是必備條款，沒有數量，合同不能成立。

　　4、質量

　　質量是標的的內在素質和外觀形態的綜合，一般以品種、型號、規格、等級和工程項目的標準等體現出來。

　　5、價款或者報酬

　　價款或報酬是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付。

　　價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣，如買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。

　　報酬一般指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如保管合同中的保管費、倉儲合同中的倉儲費、運輸合同中的票款或者運費等。

　　6、履行期限、地點和方式

　　履行期限是指合同中規定的一方當事人向對方當事人履行義務的時間界限，如交付標的物、價款或報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。它直接關系到合同義務完成的時間，是確定合同能否按時履行的依據。

　　履行地點是指合同規定的當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。履行地點關系到履行合同的費用、風險由誰承擔，以及確定所有權是否轉移、何時轉移、發生糾紛后應由何地法院管轄的依據。

　　履行方式是指合同當事人履行合同義務的具體做法。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等。

　　7、違約責任

　　違約責任是指合同當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同時，按照法律規定或者合同的約定應當承擔的法律責任。

　　8、解決爭議的方法

　　解決爭議的方法指合同當事人對合同的履行發生爭議時解決的途徑和方式。

　　解決爭議的方法包括：

　　(1)協商;

　　(2)調解;

　　(3)仲裁;

　　(4)訴訟。

　　(四)格式條款的使用

　　格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。當事人訂立合同可以使用格式條款。但有限制。包括：

　　1、提供格式條款一方的義務

　　提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并有提示說明的義務，應當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規定，導致對方沒有注意免除或限制其責任的條款，對方當事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款。

　　2、某些格式條款無效的情形

　　(1)提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效。

　　(2)《合同法》第52條規定的無效情形。

　　(3)《合同法》第53條規定的無效情形。

　　3、對格式條款的解釋

　　對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　(五)合同訂立的方式

　　合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，當事人對合同的內容經過協商、達成一致意見的過程，就是通過要約、承諾完成的。

　　1、要約

　　是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。

　　(1)要約應具備的條件

　　①內容具體確定;

　　②必須是特定人所為的意思表示;

　　③要約必須向相對人發出;

　　④表明受要約人一旦承諾，要約人即受該要約約束。

　　要約是一種法律行為，要約人發出的要約的內容必須能夠表明：如果對方接受要約，合同即告成立。

　　(2) 區分要約與要約邀請

　　要約邀請：是希望他人向自己發出要約的意思表示。

　　寄送的價目表、招標公告、招股說明書等都屬于要約邀請，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　【提示】

　　注意區別要約與要約邀請：要約邀請不具有約束作用，發出者不按其內容訂立合同，亦不承擔締約過失責任。

　　(3)要約的生效

　　①一般生效

　　到達受約人時生效;

　　②特殊生效

　　數據電文形式的特殊生效規則(指定特定系統的;未指定特定系統的)。

　　(4)要約的撤回、撤銷和失效

　　① 要約在發出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　② 要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。

　　不得撤銷的情形：

　　a.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　b.受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

　　③ 要約失效的情形

　　a.拒絕要約的通知到達要約人;

　　b.要約人依法撤銷要約;

　　c.承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾;

　　d.受要約人對要約的內容做出實質性變更。

　　2、承諾

　　是受要約人同意要約的意思表示。

　　(1)承諾應具備的條件

　　①必須由受要約人向要約人作出;

　　②承諾必須向要約人做出;

　　③內容必須與要約內容一致;

　　④必須在有效期內作出。

　　(2)承諾的期限

　　應當在要約確定的期限內到達要約人。具體規則：

　　①要約以信件或者電報做出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。

　　②要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：要約以對話方式做出的，應當即時做出承諾，但當事人另有約定的除外;要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期限內到達。

　　③受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　(3)承諾的生效

　　①承諾自承諾到達要約人時生效。

　　承諾的法律效力表現為，承諾生效時合同成立。

　　②受要約人對要約的內容做出實質性變更的，為新要約。

　　③受要約人對要約的內容做出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　【提示】與要約不同，承諾可以撤回，但不存在撤銷。

　　二、合同成立的時間和地點

　　承諾生效，合同成立。

　　(一)成立時間

　　1、簽合同時

　　當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。雙方當事人簽字或蓋章有先后的，自最后簽字或蓋章時合同成立。

　　2、簽確認書時

　　當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以要求在合同成立之前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

　　3、實際履行時

　　當事人未采用法律要求或者當事人約定的書面形式、合同書形式訂立合同，或者當事人沒有在合同書上簽字、蓋章的，只要一方當事人履行了主要義務，對方接受的，合同仍然成立。

　　4、形式完成時

　　當事人簽訂要式合同的，以法律、法規規定的特殊形式要求完成的時間為合同成立時間。

　　(二)成立地點

　　1、收件地

　　采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的，按照其約定。

　　2、簽章地

　　當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　三、締約過失責任

　　(一)概念

　　當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則給對方造成損失時，所應承擔的損害賠償責任。

　　(二)承擔締約過失責任的情形

　　1、假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　3、當事人泄露或者不正當地使用在訂立合同過程中知悉的商業秘密;

　　4、有其他違背誠實信用原則的行為。

　　【提示】締約過失責任與違約責任的區別

　　(1)發生的時間不同(締約過失責任在訂立過程，發生在合同成立之前，適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況;違約責任則產生于合同成立之后，在合同履行過程中)。

　　(2)責任前提不同(締約過失責任是賠償損失，無損失則沒有責任;違約責任并不以實際損失發生為前提，如果違約行為沒有造成損失，也要按照合同約定支付違約金)。

　　(3)合同成立生效與否不同(締約過失責任是在合同不成立或者無效時，違約責任是對不履行生效的合同)。

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