2014年一建法規教材1Z303021建設工程總承包的規定
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1Z303020 建設工程承包制度
建設工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。
《建筑法》規定，建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。
承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購人用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。
【案例】
1.背景
某建筑工程公司法定代表人李某與個體經營者張某是老鄉。張某要求能以該公司的名義承接一些工程施工業務，雙方便簽訂了一份承包合同，約定張某可使用該公司的資質證書、營業執照等承接工程，每年上交承包費20萬元，如不能按時如數上交承包費，該公司有權解除合同。合同簽訂后，張某利用該公司的資質證書、營業執照等多次承攬工程施工業務，但年底只向該公司上交了8萬元的承包費。為此，該公司與張某發生激烈爭執，并訴至法院。
2.問題
(1)該建筑工程公司與張某是否存在著違法行為?
(2)該建筑工程公司的違法行為應當受到什么處罰?
3.分析
(1)本案中該建筑工程公司將資質證書、營業執照等出借給張某，允許以其名義對外承攬工程，屬于違法行為。《建筑法》第26條第2款明確規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
(2)《建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款。”《建設工程質量管理條例》第61條進一步規定：“違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，……;對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。”據此，該建筑工程公司將被責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;根據情節，還可能被責令停業整頓”降低資質等級，甚至吊銷資質證書。
1Z303021 建設工程總承包的規定
總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。
《建筑法》規定，建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位。
工程總承包是指從事工程總承包的企業受建設單位的委托，按照工程總承包合同的約定，對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。施工總承包是指發包人將全部施工任務發包給具有施工總承包資質的建筑業企業，由施工總承包企業按照合同的約定向建設單位負責，承包完成施工任務。
一、工程總承包的方式
工程總承包是國際通行的工程建設項目組織實施方式，有利于發揮具有較強技術力量和組織管理能力的大承包商的專業優勢，綜合協調工程建設中的各種關系，強化統一指揮和組織管理，保證工程質量和進度，提高投資效益。
按照2003年2月建設部發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》，工程總承包主要有下列方式：
(一)設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包
設計采購施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。
交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業務和責任的延伸，最終是向建設單位提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。
(二)設計一施工總承包(D―B)
設計一施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目設計和施工，并對承包工程的設計和施工的質量、安全、工期、造價負責。
(三)設計一采購總承包(E―P)
設計一采購總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目設計和采購工作，并對工程項目設計和采購的質量、進度等負責。
(四)采購一施工總承包(P―C)
采購一施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的采購和施工，并對承包工程的采購和施工的質量、安全、工期、造價負責。
二、總承包企業的資質管理
我國對工程總承包不設立專門的資質。凡具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企 業，均可依法從事資質許可范圍內相應等級的建設工程總承包業務。但是，承接施工總承 包業務的，必須是取得施工總承包資質的企業。
《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》中提出，鼓勵具有工程 勘察、設計或施工總承包資質的勘察、設計和施工企業，通過改造和重組，建立與工程總 承包業務相適應的組織機構、項目管理體系，充實項目管理專業人員，提高融資能力，發 展成為具有設計、采購、施工(施工管理)綜合功能的工程公司，在其勘察、設計或施工 總承包資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業務。工程勘察、設計、施工企業 也可以組成聯合體對工程項目進行聯合總承包。
三、工程總承包單位與工程項目管理
工程項目管理是指從事工程項目管理的企業受建設單位委托，按照合同約定，代表建 設單位對工程項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理和服務。工程項目管理企業不 直接從事該工程項目的勘察、設計、施工等，也不與該工程項目的總承包企業或勘察、設計、供貨、施工等企業簽訂合同，但可以按合同約定，協助業主與工程項目的總承包企業或勘察、設計、供貨、施工等企業簽訂合同，并受業主委托監督合同的履行。
《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》規定，工程總承包單位 可以接受建設單位委托，按照合同約定承擔工程項目管理業務，但不應在同一個工程項目 上同時承擔工程總承包和工程項目管理業務，也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理 業務的另一方企業有隸屬關系或者其他利害關系。
四、總承包單位的責任
《建筑法》規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包 單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單 位承擔連帶責任。
《建設工程質量管理條例》進一步規定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對 全部建設工程質量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承 包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備的質量負責。總承包單位依法 將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向 總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。
據此，無論是工程總承包還是施工總承包，由于承包合同的簽約主體都是建設單位和 總承包單位，總承包單位均應按照承包合同約定的權利義務向建設單位負責。如果分包工 程發生問題，總承包單位不得以分包工程已分包他人為由推卸自己的總承包責任，而應與 分包單位就分包工程承擔連帶責任。
連帶責任是我國民事立法中的一項重要民事責任制度。 《民法通則》第87條規定， “負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”總承包單位與分包單位就分包工程承擔連帶責任，就是當分包工程發生了質量責任或者違約責任時，建設單位可以向總承包單位請求賠償，也可以向分包單位請求賠償，在總承包單位或分包單位進行賠償后，方有權依據分包合同對于不屬于自己責任的賠償向另一方進行追償。連帶責任也不僅限于連帶賠償責任，還有其他履行工程義務的連帶責任。因此，總承包單位除了應加強自行完成工程部分的管理外，還有責任強化對分包單位分包工程的監管。
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